TSJ Castilla y León, Burgos, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 45/2011, de 10 de febrero
Recurso 26/2011. Ponente: JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.
SP/SENT/542910
Relación fija discontinua: contratos eventuales concertados por Patrimonio Nacional como Guía Intérprete en Monasterio de las Huelgas; necesidad cíclica del trabajo durante la época estival \ Falta de llamamiento de la trabajadora para la campaña estival del 2010, que ha de ser considerada como despido \ Irregularidades cometidas por la Administración en la contratación temporal: efectos
EXTRACTOS
Relación fija discontinua: contratos eventuales concertados por Patrimonio Nacional como Guía Intérprete en Monasterio de las Huelgas; necesidad cíclica del trabajo durante la época estival
"... En definitiva, si la propia representación letrada de la parte demandada admite en su recurso que durante la época de mayo a octubre existe una mayor afluencia de visitantes, es claro que admite que las necesidades de la Administración durante dicha época eran continuadas y homogéneas, y por ello se procedía a formalizar un contrato eventual por circunstancias de producción con comienzo y final idéntico en todas las anualidades. Por razón del incremento -lógico por otra parte- de visitantes en el Monasterio de las Huelgas de esta ciudad en dicha temporada estival. De esta forma se está reconociendo indirectamente la permanencia de la necesidad de trabajo durante dicha época del año. Habiéndose desfigurado la modalidad de este contrato eventual, pues este tipo de contratos por circunstancias de la producción, se produce cuando tiene lugar un aumento de las necesidades de trabajo de la empresa, de manera ocasional o coyuntural, de forma que los trabajadores de la plantilla no sean suficientes para atenderlo y se hace preciso completar aquélla con trabajadores temporales. De tal modo, que siguiendo la línea del TS en sentencia de 4 de febrero de 1999 "estas circunstancias de acumulación de tareas, no deben ser permanentes, o desde luego no deben aparecer como tales en el marco de las previsiones de organización de la producción en la empresa". Cuando lo cierto es que, de las propias alegaciones de la parte impugnante, es claro que existe una necesidad de trabajo de los guías del Monasterio de las Huelgas, y entre ellas la actora, durante la temporada estival -o al menos de mayo a octubre-, repitiéndose dicha necesidad cada año, reconociéndose que carece de guías suficientes para atenderla, de ahí la procedencia de contratar a nuevas personas para el desempeño de dicha labor durante la temporada estival. Atendiendo a esta necesidad fija, mediante contratos eventuales -como el suscrito con la actora por circunstancias de la producción- que suscribe con una duración única y siempre idéntica de 1 de mayo a 31 de octubre, todos los años. Sin que la interrupción entre las contrataciones afecte a esta circunstancia, pues solo afectaría a la antigüedad, pero no a la apreciación de la necesidad cíclica del trabajo de la empresa, que se mantiene antes y después de la interrupción. ..."
Falta de llamamiento de la trabajadora para la campaña estival del 2010, que ha de ser considerada como despido
"... Efectivamente siendo la contratación de la actora como indefinida discontinua, así lo calificó el Juez a quo, en su fundamentación jurídica, nos encontramos con que existió una Orden del Ministerio de la Presidencia, remitida a la Oficina de Empleo, según la cual, se convoca un concurso oposición para cubrir dos plazas de igual categoría e igual centro de trabajo, mediante la modalidad de trabajos temporales de no más de 6 meses por circunstancias de la producción. Habiendo sido cubiertos dichas plazas. Motivando la falta de llamamiento de la actora.
Según el Alto Tribunal, la contratación laboral de la Administración Pública, al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impediría equiparar a la trabajadora con otros trabajadores fijos de plantilla, puesto que esta condición aparece ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario. Sin perjuicio de considerar a la misma como trabajadora indefinida discontinua como hemos indicado.
De manera que no siendo fija de plantilla, debería entenderse que tendría derecho a seguir ocupando su plaza hasta que sea cubierta por los procedimientos reglamentarios mediante contratos de carácter fijo o fijo discontinuo.
Por lo que, si la cobertura de la plaza de la actora se hubiera efectuado de esta forma podría ser discutible -algo ajeno al ámbito de este procedimiento- si la extinción de la relación laboral de la actora, por su falta de llamamiento en el año 2010, era o no conforme a Derecho. Pero no ha tenido lugar dicha cobertura de la plaza en forma reglamentaria. Antes al contrario, la convocatoria lo ha sido para cubrir la plaza mediante contratos de duración determinada, es decir, no ha existido una cobertura de la plaza en forma reglamentaria. Cuanto que la convocatoria -ordinal segundo- lo es para modalidad de trabajos temporales de no más de seis meses por circunstancias de la producción. Es decir, en la convocatoria no tiene como objeto cubrir la plaza de la actora con trabajadores fijos, o incluso fijos discontinuos.
Siendo así, no podemos sino llegar a la misma conclusión que la extinción de la relación laboral de la actora ha de ser declarada como despido, y como despido improcedente, con el consiguiente derecho de la actora a ser readmitida en las mismas condiciones laborales que antes tenía, con derecho a seguir ocupando su plaza hasta la cobertura de la misma conforme a Derecho.
Y así vino a reconocerlo el Alto Tribunal en sentencia de 2 de diciembre de 2008, RCUD 1408/07 , confirmatoria de otra Sentencia del TSJ de Baleares de 28 de noviembre de 2006 .
En definitiva, nos encontramos con que la falta de llamamiento de la actora para la campaña estival del 2010, ha de ser considerada como despido y más en concreto de despido improcedente. ..."
Irregularidades cometidas por la Administración en la contratación temporal: efectos
"... Ahora bien, la declaración de la extinción de la relación laboral de la actora como despido improcedente nos obliga a otra serie de consideraciones, aún cuando ninguna de ellas aparezca en los escritos de recurso o de impugnación. Por un lado, a quien habría de corresponder la opción entre la readmisión o la indemnización. La doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de abril de 2010, RCUD 1075/09 , señala que "el beneficio opcional entre la readmisión y la indemnización únicamente se confiere a quienes ya ostentasen la cualidad de trabajadores indefinidos antes del cese, y precisamente por reconocimiento efectuado por previa sentencia, de forma que los restantes trabajadores, a quienes esta modalidad contractual indefinida -como el supuesto de autos- sea atribuible a irregularidades negociales apreciadas en la sentencia que declara la improcedencia del despido, no disfrutan del indicado beneficio y han de regirse por la norma general del artículo 56.1 del ET . Es decir, correspondería a la entidad empleadora la opción entre indemnizar o readmitir".
La segunda de las cuestiones a analizar es la relativa a la determinación de la antigüedad en materia de indemnización por despido. En este sentido tal como aparece determinado por el Alto Tribunal en sentencia de 2 de junio del 2000, RCUD, 2645/99 , donde, en un caso parecido al actual, se vino a señalar que "teniendo en cuenta el carácter discontinuo del trabajo, ha de señalarse y estarse al dato según el cual, ha de valorarse el periodo total de prestación de servicios efectuado por la actora". Debiendo de tomarse en cuenta única y exclusivamente los periodos de efectiva prestación de servicios y no los intermedios de inactividad. Por lo que, a estos efectos, debería computarse para el cálculo de la indemnización 6 meses del año 2007, otros 6 meses del año 2008, y otros 6 del año 2009, teniendo en cuenta la doctrina del TS, sobre cómputo de meses a efectos indemnizatorios. Es decir, 18 meses, a los efectos del artículo 56 del ET . Máxime cuando para la propia trabajadora el despido se computa desde la falta de llamamiento en la anualidad del 2010, es decir, a partir del 22 de junio del 2010. Y entendiendo que los efectos deberán tener lugar desde dicha fecha, -por ello no se apreció la caducidad- y no antes. Por lo que, a efectos indemnizatorios habrá de valorarse el de prestación de servicios de 18 meses.
Del mismo modo, a efectos de salarios de tramitación hemos de considerar que para la propia trabajadora la fecha de efectos del despido será el de 22 de junio del 2010, no antes. Es decir, el despido se produce en fecha de 22 de junio del 2010. Por lo que ha de entenderse que para la misma no constituiría despido la falta de llamamiento durante el periodo de tiempo entre 1 de mayo del 2010 a 22 de junio del 2010. Puesto que la fecha de efectos es exclusivamente desde 22 de junio del 2010. Debemos basarnos en el contenido del artículo 56 del ET , y la interpretación dada a esta materia, según la cual, los salarios dejados de percibir, y la naturaleza indemnizatoria de dichos salarios de trámite, determinan que deba excluirse del cómputo aquellos días en los que aún de no haberse producido el despido, el trabajador no habría prestado servicios, y tampoco retribución. En el caso de autos, consta que la prestación de servicios discontinuos finalizaba cada año el día 31 de octubre. Por lo tanto, siguiendo el hilo de la STS de 2 de junio del año 2000 , si el periodo anual de prestación de servicios de la actora era de 6 meses, 180 días, a esta cuantía ha de referirse la condena al abono de salarios de tramitación de cada año, desde la fecha en que la actora se ha considerado como despedida. Es decir, los salarios de tramitación abarcarían exclusivamente desde la fecha en que se entiende producido el despido 22 de junio del 2010, hasta 31 de octubre del 2010. Por lo que la indemnización será de 45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. La indemnización resultante sería de 3.695,28 euros. Y los salarios de tramitación entre 22 de junio del 2010 a 31 de octubre del 2010, multiplicados por 54,745 de salario diario -ordinal primero- daría un total de 7.226,34 euros. ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2010 cuya parte dispositiva dice: "Desestimo la excepción de caducidad de la acción y desestimo la demanda interpuesta por Dª Consuelo contra el PATRIMONIO NACIONAL a quien absuelvo de todos los pedimentos de la misma al propio tiempo que declaro que el 22-6-10 no se produjo un acto extintivo constitutivo de despido nulo o improcedente".
SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- Dª Consuelo , D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para el demandado PATRIMONIO NACIONAL como Guía Intérprete en el Monasterio de las Huelgas de Burgos con un salario diario de 54,745 euros a los efectos de este procedimiento. Lo ha hecho en los siguientes periodos y modalidades contractuales: - Contrato eventual por circunstancias de la producción de 1-5-07 al 31-10-07. - Contrato eventual por circunstancias de la producción de 1-5-08 al 31-10-08. - Contrato eventual por circunstancias de la producción de 1-5-09 a 31-10-.09. SEGUNDO.- Por Orden del Ministerio de la Presidencia de 30-4-10, publicada el 3-5-10 y remita a la Oficina de Empleo, se ha convocado un concurso-oposición para cubrir dos plazas de igual categoría e igual centro de trabajo mediante la modalidad de trabajos temporales de no más de seis meses por circunstancias de la producción. La actora no concurre a la convocatoria. Esas plazas han sido cubiertas y los seleccionados han comenzado a prestar servicios el 22-6-10. La actora no ha sido llamada a trabajar en este año. TERCERO.- Entiende la actora que ese no llamamiento es un despido que se produce el 22-6-10. Formula reclamación previa el 14-6-10 que es desestimada expresamente por resolución de 3-8-10. Interpone demanda para ante este Juzgado el 30-8-10".
TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado por la codemandada Consejo de Administración del Patrimonio Nacional. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la trabajadora, en base a diversos motivos de Suplicación, formalizados al amparo del artículo 191 c de la LPL .
Considera, en primer lugar, que la sentencia dictada infringe el contenido de los artículos 15.3, 15,8, 55 y 56 del ET , y artículo 103.3 de la CE . Considera que la relación laboral de la parte actora es de indefinida discontinua, pero que pese a ello, y habiendo sido convocada la plaza en virtud de los principios de igualdad, mérito y capacidad, perdiendo la condición de indefinida la trabajadora, es perfectamente posible la extinción de la relación laboral de la misma. Por cuanto no puede entenderse que haya existido un despido. Entendiendo, que en el caso de autos, el empleo temporal en fraude de ley ha sido sustituido por empleo temporal eventual por circunstancias de producción. Por lo que no ha existido cobertura reglamentaria de la plaza. No habiendo producido una comunicación a la trabajadora de dicha cobertura reglamentaria de la plaza.
Hemos de partir del inalterado relato de hechos probados. La actora ha sido guía intérprete del Monasterio de las Huelgas de Burgos, a través de diversos contratos temporales. Así contrato eventual por circunstancias de la producción de 1 de mayo de 2007, a 31 de octubre de 2007. Posteriormente otro de 1 de mayo de 2008, a 31 de octubre de 2008. Y por último otro contrato de las mismas características de 1 de mayo de 2009, a 31 de octubre de 2009.
Por Orden del Ministerio de la Presidencia de 30 de abril de 2010, publicado en fecha de 3 de mayo de 2010, se ha convocado un concurso oposición para cubrir dos plazas de igual categoría y centro de trabajo mediante la modalidad de trabajos temporales de no más de 6 meses, por circunstancias de la producción. La actora no ha concurrido a dichas convocatorias, y las plazas han sido cubiertas y los seleccionados han comenzado a prestar servicios en fecha de 22 de junio del 2010. Por lo que la actora no ha comenzado a prestar servicios en el año 2010.
El Tribunal Supremo a través de múltiples resoluciones, y entre ellas las de 25 de marzo del 2010, recurso 862/09, 30 de noviembre del 2010, recurso 1103/2010, 29 de noviembre del 2010, recurso 1104/2010, ha venido a fijar una doctrina clara sobre esta materia. La delimitación conforme a la ley entre el contrato temporal eventual y el discontinuo, fijo por lo general o indefinido, cuando se trata de la Administración Pública tiene su origen en la reiteración de la necesidad de contratación en el tiempo, aún cuando lo sea por periodo limitado. Y por ello, la contratación temporal sólo sería válida, y por tanto, en las circunstancias expuestas de acumulación de tareas, cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular, y que, por el contrario, cuando dicha necesidad es de carácter intermitente y cíclico o surge a intervalos temporales pero separados en el tiempo y reiterados en el mismo y dotados de una cierta homogeneidad, el contrato a formalizar debe ser el fijo o el indefinido, según la naturaleza del contratante. Pues se trata de contratos fijos y periódicos (artículo 12.3 del ET , redacción del Real Decreto 5/01 de 2 de marzo , luego ley 12/01 de 9 de julio ), o de carácter discontinuo (artículo 15.8 del ET ). Según que los trabajos se repitan o no en fechas ciertas".
De tal manera que para que pudiera hablarse de contratos eventuales por circunstancias de la producción -acumulación de tareas- sería exigible una necesidad de trabajo imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular, de tal manera que si por el contrario se da una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico a intervalos temporales dotados de una cierta homogeneidad no nos encontraríamos ante contratos eventuales por circunstancias de la producción. Si la empresa contratante, en este caso la Administración, contrata a la actora siempre, mediante un solo contrato eventual, durante el periodo estival o de vacaciones de verano -de mayo a octubre-, es claro que nos encontraríamos ante necesidad de trabajo de carácter cíclico de intervalos temporales y dotados de cierta homogeneidad.
El hecho que la función de guía no coincida con una actividad total de la empresa, lógico dado que la empresa contratante es una Administración, sino solamente con una parte de ella -intérprete en el Monasterio de las Huelgas-, no sería inconveniente alguno para apreciar la fijeza de las tareas que desempeña. Y el hecho alegado por la representación letrada de la Administración que la actividad desempeñada por la actora coincidiera con una mayor afluencia de visitantes, o que coincidiera con el disfrute de vacaciones anuales del personal fijo, y que por ello la modalidad de contratación de la actora no es fija discontinua, queda desmentida por el hecho que en todos los años se han seguido unas pautas fijas de contratación, con relación a la actora. Y ha sido contratada en un mismo día, cesando su actividad un día concreto igual en todos los años. De manera que dicha contratación responde claramente a la modalidad de "fija discontinua" prevista en el artículo 15.8 del ET .
Debiéndose añadir, además, que en ningún caso figura en hechos probados que durante el periodo de tiempo de contratación de la actora, de mayo a octubre hubiera existido una disminución de personal que prestara los mismos servicios que la actora.
En definitiva, si la propia representación letrada de la parte demandada admite en su recurso que durante la época de mayo a octubre existe una mayor afluencia de visitantes, es claro que admite que las necesidades de la Administración durante dicha época eran continuadas y homogéneas, y por ello se procedía a formalizar un contrato eventual por circunstancias de producción con comienzo y final idéntico en todas las anualidades. Por razón del incremento -lógico por otra parte- de visitantes en el Monasterio de las Huelgas de esta ciudad en dicha temporada estival. De esta forma se está reconociendo indirectamente la permanencia de la necesidad de trabajo durante dicha época del año. Habiéndose desfigurado la modalidad de este contrato eventual, pues este tipo de contratos por circunstancias de la producción, se produce cuando tiene lugar un aumento de las necesidades de trabajo de la empresa, de manera ocasional o coyuntural, de forma que los trabajadores de la plantilla no sean suficientes para atenderlo y se hace preciso completar aquélla con trabajadores temporales. De tal modo, que siguiendo la línea del TS en sentencia de 4 de febrero de 1999 "estas circunstancias de acumulación de tareas, no deben ser permanentes, o desde luego no deben aparecer como tales en el marco de las previsiones de organización de la producción en la empresa". Cuando lo cierto es que, de las propias alegaciones de la parte impugnante, es claro que existe una necesidad de trabajo de los guías del Monasterio de las Huelgas, y entre ellas la actora, durante la temporada estival -o al menos de mayo a octubre-, repitiéndose dicha necesidad cada año, reconociéndose que carece de guías suficientes para atenderla, de ahí la procedencia de contratar a nuevas personas para el desempeño de dicha labor durante la temporada estival. Atendiendo a esta necesidad fija, mediante contratos eventuales -como el suscrito con la actora por circunstancias de la producción- que suscribe con una duración única y siempre idéntica de 1 de mayo a 31 de octubre, todos los años. Sin que la interrupción entre las contrataciones afecte a esta circunstancia, pues solo afectaría a la antigüedad, pero no a la apreciación de la necesidad cíclica del trabajo de la empresa, que se mantiene antes y después de la interrupción. En definitiva, y tal como expone el recurrente en su primer motivo de Suplicación, y es reconocido por el propio Juez a quo, en su párrafo segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia combatida, nos encontramos ante un contrato laboral indefinido discontinuo, como es calificado por el Juez a quo y por el recurrente.
SEGUNDO.- Como motivo segundo del recurso de Suplicación, y al amparo del artículo 191 c de la LPL , se entiende que se ha vulnerado el contenido de la normativa prevista en los artículos 11 y 61.7 de la ley 7/07, y 14 y 15 de la ley 30/84 .
Considera que en la medida que la convocatoria de la plaza lo fuera para un trabajador fijo discontinuo no existiría inconveniente alguno, pero lo cierto es que la cobertura de la plaza lo es para contratos temporales de no más de 6 meses en la modalidad de circunstancias de la producción. Por lo que no existe cobertura reglamentaria de la plaza. Entendiendo que el despido de la actora ha de ser calificado como improcedente.
Efectivamente siendo la contratación de la actora como indefinida discontinua, así lo calificó el Juez a quo, en su fundamentación jurídica, nos encontramos con que existió una Orden del Ministerio de la Presidencia, remitida a la Oficina de Empleo, según la cual, se convoca un concurso oposición para cubrir dos plazas de igual categoría e igual centro de trabajo, mediante la modalidad de trabajos temporales de no más de 6 meses por circunstancias de la producción. Habiendo sido cubiertos dichas plazas. Motivando la falta de llamamiento de la actora.
Según el Alto Tribunal, la contratación laboral de la Administración Pública, al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impediría equiparar a la trabajadora con otros trabajadores fijos de plantilla, puesto que esta condición aparece ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario. Sin perjuicio de considerar a la misma como trabajadora indefinida discontinua como hemos indicado.
De manera que no siendo fija de plantilla, debería entenderse que tendría derecho a seguir ocupando su plaza hasta que sea cubierta por los procedimientos reglamentarios mediante contratos de carácter fijo o fijo discontinuo.
Por lo que, si la cobertura de la plaza de la actora se hubiera efectuado de esta forma podría ser discutible -algo ajeno al ámbito de este procedimiento- si la extinción de la relación laboral de la actora, por su falta de llamamiento en el año 2010, era o no conforme a Derecho. Pero no ha tenido lugar dicha cobertura de la plaza en forma reglamentaria. Antes al contrario, la convocatoria lo ha sido para cubrir la plaza mediante contratos de duración determinada, es decir, no ha existido una cobertura de la plaza en forma reglamentaria. Cuanto que la convocatoria -ordinal segundo- lo es para modalidad de trabajos temporales de no más de seis meses por circunstancias de la producción. Es decir, en la convocatoria no tiene como objeto cubrir la plaza de la actora con trabajadores fijos, o incluso fijos discontinuos.
Siendo así, no podemos sino llegar a la misma conclusión que la extinción de la relación laboral de la actora ha de ser declarada como despido, y como despido improcedente, con el consiguiente derecho de la actora a ser readmitida en las mismas condiciones laborales que antes tenía, con derecho a seguir ocupando su plaza hasta la cobertura de la misma conforme a Derecho.
Y así vino a reconocerlo el Alto Tribunal en sentencia de 2 de diciembre de 2008, RCUD 1408/07 , confirmatoria de otra Sentencia del TSJ de Baleares de 28 de noviembre de 2006 .
En definitiva, nos encontramos con que la falta de llamamiento de la actora para la campaña estival del 2010, ha de ser considerada como despido y más en concreto de despido improcedente.
Ahora bien, la declaración de la extinción de la relación laboral de la actora como despido improcedente nos obliga a otra serie de consideraciones, aún cuando ninguna de ellas aparezca en los escritos de recurso o de impugnación. Por un lado, a quien habría de corresponder la opción entre la readmisión o la indemnización. La doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de abril de 2010, RCUD 1075/09 , señala que "el beneficio opcional entre la readmisión y la indemnización únicamente se confiere a quienes ya ostentasen la cualidad de trabajadores indefinidos antes del cese, y precisamente por reconocimiento efectuado por previa sentencia, de forma que los restantes trabajadores, a quienes esta modalidad contractual indefinida -como el supuesto de autos- sea atribuible a irregularidades negociales apreciadas en la sentencia que declara la improcedencia del despido, no disfrutan del indicado beneficio y han de regirse por la norma general del artículo 56.1 del ET . Es decir, correspondería a la entidad empleadora la opción entre indemnizar o readmitir".
La segunda de las cuestiones a analizar es la relativa a la determinación de la antigüedad en materia de indemnización por despido. En este sentido tal como aparece determinado por el Alto Tribunal en sentencia de 2 de junio del 2000, RCUD, 2645/99 , donde, en un caso parecido al actual, se vino a señalar que "teniendo en cuenta el carácter discontinuo del trabajo, ha de señalarse y estarse al dato según el cual, ha de valorarse el periodo total de prestación de servicios efectuado por la actora". Debiendo de tomarse en cuenta única y exclusivamente los periodos de efectiva prestación de servicios y no los intermedios de inactividad. Por lo que, a estos efectos, debería computarse para el cálculo de la indemnización 6 meses del año 2007, otros 6 meses del año 2008, y otros 6 del año 2009, teniendo en cuenta la doctrina del TS, sobre cómputo de meses a efectos indemnizatorios. Es decir, 18 meses, a los efectos del artículo 56 del ET . Máxime cuando para la propia trabajadora el despido se computa desde la falta de llamamiento en la anualidad del 2010, es decir, a partir del 22 de junio del 2010. Y entendiendo que los efectos deberán tener lugar desde dicha fecha, -por ello no se apreció la caducidad- y no antes. Por lo que, a efectos indemnizatorios habrá de valorarse el de prestación de servicios de 18 meses.
Del mismo modo, a efectos de salarios de tramitación hemos de considerar que para la propia trabajadora la fecha de efectos del despido será el de 22 de junio del 2010, no antes. Es decir, el despido se produce en fecha de 22 de junio del 2010. Por lo que ha de entenderse que para la misma no constituiría despido la falta de llamamiento durante el periodo de tiempo entre 1 de mayo del 2010 a 22 de junio del 2010. Puesto que la fecha de efectos es exclusivamente desde 22 de junio del 2010. Debemos basarnos en el contenido del artículo 56 del ET , y la interpretación dada a esta materia, según la cual, los salarios dejados de percibir, y la naturaleza indemnizatoria de dichos salarios de trámite, determinan que deba excluirse del cómputo aquellos días en los que aún de no haberse producido el despido, el trabajador no habría prestado servicios, y tampoco retribución. En el caso de autos, consta que la prestación de servicios discontinuos finalizaba cada año el día 31 de octubre. Por lo tanto, siguiendo el hilo de la STS de 2 de junio del año 2000 , si el periodo anual de prestación de servicios de la actora era de 6 meses, 180 días, a esta cuantía ha de referirse la condena al abono de salarios de tramitación de cada año, desde la fecha en que la actora se ha considerado como despedida. Es decir, los salarios de tramitación abarcarían exclusivamente desde la fecha en que se entiende producido el despido 22 de junio del 2010, hasta 31 de octubre del 2010. Por lo que la indemnización será de 45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. La indemnización resultante sería de 3.695,28 euros. Y los salarios de tramitación entre 22 de junio del 2010 a 31 de octubre del 2010, multiplicados por 54,745 de salario diario -ordinal primero- daría un total de 7.226,34 euros. Advertir, que en el suplico del recurso se solicitaba la declaración del despido como improcedente (último párrafo del motivo segundo del recurso), por lo que no procede hacer análisis sobre una supuesta nulidad del despido. Y de idéntico modo, el contrato habrá de entenderse como fijo discontinuo desde 2005, por lo que no queda sometido a las nuevas reglas sobre contratos temporales aprobadas en el año 2010.
En tal sentido, y con tales precisiones el motivo de recurso ha de ser estimado, revocándose la sentencia de Instancia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Consuelo frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos número Uno de 28 de octubre del 2010 , en autos 774/2010, seguidos en dicho Juzgado, en virtud de demanda promovida por despido por la recurrente contra PATRIMONIO NACIONAL, habiendo tenido también intervención el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia, y con revocación íntegra de la sentencia de Instancia, debemos de declarar y declaramos que la falta de llamamiento de la actora en fecha de 22 de junio del 2010, es considerado como despido improcedente, y en su virtud, condenamos a la entidad demandada Patrimonio Nacional a optar entre readmitir a la trabajadora en su mismo puesto de trabajo, con las circunstancias puestas de manifiesto en esta resolución, o a indemnizar a la misma por importe de 3.695,28 euros, y en ambos casos, deberá abonar a la citada Dª Consuelo en concepto de salarios de tramitación la cantidad de 7.226,34 euros.
Entendiendo que si dicha opción no tiene lugar en el plazo de cinco días desde la fecha de notificación de esta resolución, bien mediante comparecencia en la Secretaría de esta Sala, o bien mediante escrito dirigido a este Tribunal, se entenderá que la entidad demandada ha optado por la readmisión.
Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
