AP Barcelona, Sec. 12.ª, 505/2010, de 21 de octubre

Recurso 14/2010. Ponente:

JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

SP/SENT/531613

En interés del menor de 5 años se restablece el régimen de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes, evitándose así los continuos desplazamientos del menor junto a su padre desde Martorell a Barcelona \ Ante la inseguridad jurídica que se crea por la elección de los padres de los periodos vacacionales y en beneficio de los intereses del menor, se mantiene la división realizada en la sentencia de divorcio \ Se mantiene la pensión de alimentos en 250€, dado el carácter coyuntural de desempleo del progenitor no custodio, atendiéndose con esta cantidad necesidades vitales mínimas del menor \ Existiendo acuerdo en el divorcio sobre la titularidad en común de los bienes procede poner fin a su indivisión en fase de ejecución de sentencia, sin que ello afecte a la atribución de uso del domicilio familiar en favor de la esposa.

En interés del menor de 5 años se restablece el régimen de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes, evitándose así los continuos desplazamientos del menor junto a su padre desde Martorell a Barcelona

"... Tras el transcurso de ocho meses del desarrollo de tal régimen de visitas, sin la concurrencia de circunstancias objetivas denunciadas ante el órgano judicial que dictó la resolución, se ha alterado en la sentencia del proceso principal tal régimen de comunicación paterno-filial, sin causa justificada, restringiendo la extensión del régimen de visitas.

En interés del menor, que ya tiene cinco años de edad, ha de restablecerse el régimen de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes en que el padre lo reintegrará al centro escolar. Así fue acordado en la comparecencia de las medidas provisionales, y declarado en el auto resolutorio de las mismas. La limitación del régimen contenido en la sentencia, al tener que entregar el padre al menor a las 20 horas del domingo, en el desarrollo del régimen de visitas en los fines de semana alternos, perjudica seriamente a éste, al no efectuarse la pernocta de los domingos, tal como se había determinado en las medidas provisionales. Ha de tenerse en cuenta que el padre del menor está domiciliado en Barcelona y que éste reside con su madre en Martorell, en donde también se encuentra el centro escolar. La evitación de continuos desplazamientos del menor junto a su padre desde Martorell a Barcelona, aconseja mantener el régimen de visitas de fines de semana alternos de las medidas provisionales, lo que es también extendible a los días intersemanales concedidos en las medidas coetáneas al proceso principal, que se mantienen en la forma acordada por las partes y después por la Autoridad judicial en el Auto de 13 de Octubre de 2008 . ..."

Ante la inseguridad jurídica que se crea por la elección de los padres de los periodos vacacionales y en beneficio de los intereses del menor, se mantiene la división realizada en la sentencia de divorcio

"... En lo que respecta a los periodos vacacionales de verano, que constituye también objeto del debate jurisdiccional en la presente alzada procedimental, es preferible huir de criterios de selección de los mismos por parte de cada progenitor, por la inseguridad jurídica que se crea, y por las desavenencias que rigen entre los sujetos de la relación jurídico-procesal, siendo más beneficioso a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados, la fórmula aplicada en la sentencia definitiva del proceso de divorcio, en la que se dividen por mitades el periodo vacacional de estío, especificándose la extensión de cada uno de los periodos y estableciéndose su adjudicación al padre o a la madre en base a la consideración de años pares e impares. Este Tribunal es partícipe de tal forma de dividir el periodo vacacional del verano, la cual consideramos aquilatada y protectora de los intereses del niño, y la confirmamos en la presente sentencia. ..."

Se mantiene la pensión de alimentos en 250€, dado el carácter coyuntural de desempleo del progenitor no custodio, atendiéndose con esta cantidad necesidades vitales mínimas del menor

"... teniéndose también en cuenta la situación de desempleo de la demandada, procede mantener la pensión de alimentos en la suma de doscientos cincuenta euros mensuales, tal como se ha determinado en la sentencia apelada, dado el carácter coyuntural de desempleo del progenitor no custodio, que tiene la necesaria y adecuada formación para ingresar de nuevo en el mercado laboral, cesando en su situación de baja laboral por desempleo subsidiado.

La cantidad señalada atenderá las necesidades vitales mínimas del menor, habiéndose instado por el recurrente su reducción tan sólo en un montante de cincuenta euros mensuales, para dejarla en doscientos euros mensuales, en lugar de los doscientos cincuenta euros mensuales señalados en la sentencia apelada, en base a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña . ..."

Existiendo acuerdo en el divorcio sobre la titularidad en común de los bienes procede poner fin a su indivisión en fase de ejecución de sentencia, sin que ello afecte a la atribución de uso del domicilio familiar en favor de la esposa

"... En el proceso de divorcio no existió discrepancia sobre la titularidad en común del domicilio familiar, plaza de aparcamiento y vehículo Citröen Xara, por lo que al haberse ejercitado la acción de división de tales bienes, a tenor del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña , procede poner fin al estado de indivisión de los mismos, debiendo llevarse a cabo las operaciones divisorias en fase de ejecución de sentencia, mas sin que ello afecte a la atribución de uso del domicilio familiar en favor de la demandada, pues tal pronunciamiento deberá ser respetado en el proceso de realización práctica de la división de los bienes en común, so pena de vaciar de imperatividad lo fijado judicialmente en el proceso matrimonial.

La compatibilidad de la división de la vivienda familiar con el uso atribuido en sentencia matrimonial, ha sido declarada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la Sentencia de 14 de Julio de 1994 , seguida por otras en idéntico sentido. ..."

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por don Alberto y doña Eugenia y, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor Fernando a la madre, doña Eugenia , con potestad compartida por ambos progenitores, estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde el padre deberá recoger a los menores hasta el domingo a las 20'00 horas, entregándolo en el domicilio materno, alargándose al día de fiesta inmediatamente anterior y posterior cuando haya puente.

- La mitad de las vacaciones de verano los años pares, y al padre los impares, comprendiendo el primer período desde el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el 31 de Julio y el segundo período desde el 1 de Agosto hasta el día anterior al del inicio del curso escolar a las 20'00.

- Vacaciones de semana santa, correspondiendo el primer período de los años pares al padre y los impares a la madre, siendo el primer período el de los días no festivos y el segundo el de los días festivos.

- Vacaciones de Navidad corresponderá el primer período en los años pares al padre y a la madre los impares, alcanzando el primer período desde el día siguiente al del inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de Diciembre y el segundo desde el 31 de Diciembre hasta el día anterior al del inicio del curso escolar.

- Dos días intersemanales, martes y jueves durante el curso escolar, debiendo recoger el padre al hijo menor a la salida del colegio y reintegrarlo al domicilio materno a las 20'00 horas.

2.- Adjudicar el uso del domicilio familiar, sito en Martorell, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , así como su ajuar doméstico, a la madre, donde residirá con su hijo mientras continúe sus estudios o hasta que pueda llevar una vida independiente automanteniéndose.

3.- Fijar una pensión alimenticia para el hijo menor de 250 euros (DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS) mensuales, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes por don Alberto en la cuenta que doña Eugenia establezca, que deberá actualizarse con las variaciones del IPC, mientras aquél no pueda vivir de forma independiente, debiéndose abonar por ambos por mitad los gastos extraordinarios y médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

4.- Ambas partes deberán pagar por mitad la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda común así como las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, debiendo abonarse por la esposa el seguro de la vivienda, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 15 de Junio de 2009 es del tenor literal siguiente: "RESUELVO HABER LUGAR a aclaración solicitada de la sentencia dictada en el presente procedimiento, de fecha 3 de Junio de 2009 , rectificando el error material padecido en el fallo, que queda modificado en el siguiente sentido: DONDE DICE "La mitad de las vacaciones de verano los años pares y al padre los impares, comprendiendo...", DEBE DECIR "La mitad de las vacaciones de verano, correspondiendo el primer período de los años pares al padre y los impares a la madre, comprendiendo..." y, DONDE DICE "4.- Ambas partes deberán pagar por mitad la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda común así como las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, debiendo abonarse por la esposa el seguro de la vivienda, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.", DEBE DECIR "4.- Ambas partes deberán pagar por mitad la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda común así como las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, debiendo abonarse por la esposa el seguro de la vivienda y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de ambas partes litigantes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 20 de Julio de 2010 se acordó HABER LUGAR a la admisión de las documentales aportadas por las partes en el escrito de oposición e impugnación de la sentencia por la demandada y las acompañadas por la contraparte, salvo la documental 1 de la demandada que se inadmitió, procediendo su desglose y devolución a la parte interesada; NO HABIENDO LUGAR a pronunciarse de nuevo sobre las documentales aportadas por el demandante al rollo de apelación procediéndose a su desglose y devolución a la parte interesada; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a DON Alberto y a DOÑA Eugenia , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

La referida resolución ha sido objeto de recurso de apelación deducido por el accionante DON Alberto y de impugnación por la demandada DOÑA Eugenia y por el Ministerio Fiscal.

En la formulación de su recurso de apelación la parte demandante postula, frente a la sentencia de la primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) El establecimiento de un régimen de visitas, comunicación y compañía del progenitor no custodio con su hijo menor de edad, en la extensión indicada en el suplico del recurso; B) La fijación de una pensión de alimentos en favor del menor, y a cargo de su progenitor, de doscientos euros mensuales; y, C) Acordar la división de los bienes comunes de las partes, relativos al domicilio que constituyó el hogar familiar, con la plaza de aparcamiento, y al vehículo Citröen Xara, matrícula .... DZN .

La demandada ha impugnado la sentencia de primera instancia, solicitando se establezca el régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio, en la extensión contenida en el suplico del escrito impugnatorio.

Finalmente el Ministerio Fiscal, que también ha impugnado la sentencia del proceso de divorcio, peticiona se establezca el régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, en la forma solicitada por el apelante principal, y que se reduzca la pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo de su progenitor, constituyéndose en la suma de doscientos euros mensuales.

SEGUNDO.- El hijo de las partes del proceso de divorcio, llamado Fernando , nació el 29 de Septiembre de 2005, y en consecuencia ya ha alcanzado la edad de 5 años.

En el Auto de medidas provisionales, coetáneas al proceso principal, dictado el 13 de Octubre de 2008 , se estableció un régimen de visitas entre el menor y su progenitor, consistente en fines de semana alternos; un día intersemanal, y en concreto el miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves en que lo reintegraría en el centro escolar; otro día intersemanal, los lunes, desde la salida del colegio hasta las 19'30 horas que debería entregarlo en el domicilio materno, y, unos periodos vacacionales.

Tras el transcurso de ocho meses del desarrollo de tal régimen de visitas, sin la concurrencia de circunstancias objetivas denunciadas ante el órgano judicial que dictó la resolución, se ha alterado en la sentencia del proceso principal tal régimen de comunicación paterno-filial, sin causa justificada, restringiendo la extensión del régimen de visitas.

En interés del menor, que ya tiene cinco años de edad, ha de restablecerse el régimen de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes en que el padre lo reintegrará al centro escolar. Así fue acordado en la comparecencia de las medidas provisionales, y declarado en el auto resolutorio de las mismas. La limitación del régimen contenido en la sentencia, al tener que entregar el padre al menor a las 20 horas del domingo, en el desarrollo del régimen de visitas en los fines de semana alternos, perjudica seriamente a éste, al no efectuarse la pernocta de los domingos, tal como se había determinado en las medidas provisionales. Ha de tenerse en cuenta que el padre del menor está domiciliado en Barcelona y que éste reside con su madre en Martorell, en donde también se encuentra el centro escolar. La evitación de continuos desplazamientos del menor junto a su padre desde Martorell a Barcelona, aconseja mantener el régimen de visitas de fines de semana alternos de las medidas provisionales, lo que es también extendible a los días intersemanales concedidos en las medidas coetáneas al proceso principal, que se mantienen en la forma acordada por las partes y después por la Autoridad judicial en el Auto de 13 de Octubre de 2008 .

 

En lo que respecta a los periodos vacacionales de verano, que constituye también objeto del debate jurisdiccional en la presente alzada procedimental, es preferible huir de criterios de selección de los mismos por parte de cada progenitor, por la inseguridad jurídica que se crea, y por las desavenencias que rigen entre los sujetos de la relación jurídico-procesal, siendo más beneficioso a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados, la fórmula aplicada en la sentencia definitiva del proceso de divorcio, en la que se dividen por mitades el periodo vacacional de estío, especificándose la extensión de cada uno de los periodos y estableciéndose su adjudicación al padre o a la madre en base a la consideración de años pares e impares. Este Tribunal es partícipe de tal forma de dividir el periodo vacacional del verano, la cual consideramos aquilatada y protectora de los intereses del niño, y la confirmamos en la presente sentencia.

 

TERCERO.- La pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos postulada por la parte apelante y en la impugnación del Ministerio Fiscal, ha de ser desatendida.

 

Las pruebas documentales aportadas en la presente alzada procedimental, que han sido admitidas por este Tribunal, acreditan que el demandante fue despedido de la empresa DENTAL DE VENTA S.A., cesando en la prestación de servicios laborales, si bien su despido fue declarado nulo por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de Noviembre de 2009 , con condena a la entidad empresarial a la readmisión del trabajador, sin que esta se hubiese llevado a cabo definitivamente por extinción de su contrato de trabajo comunicado al empleado por carta de 3 de Febrero de 2010, a tenor del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , pasando a la situación de desempleo, en la que ya había estado con anterioridad, percibiendo una prestación de mil euros mensuales.

 

En estas circunstancias, y teniéndose también en cuenta la situación de desempleo de la demandada, procede mantener la pensión de alimentos en la suma de doscientos cincuenta euros mensuales, tal como se ha determinado en la sentencia apelada, dado el carácter coyuntural de desempleo del progenitor no custodio, que tiene la necesaria y adecuada formación para ingresar de nuevo en el mercado laboral, cesando en su situación de baja laboral por desempleo subsidiado.

 

La cantidad señalada atenderá las necesidades vitales mínimas del menor, habiéndose instado por el recurrente su reducción tan sólo en un montante de cincuenta euros mensuales, para dejarla en doscientos euros mensuales, en lugar de los doscientos cincuenta euros mensuales señalados en la sentencia apelada, en base a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

 

CUARTO.- En el proceso de divorcio no existió discrepancia sobre la titularidad en común del domicilio familiar, plaza de aparcamiento y vehículo Citröen Xara, por lo que al haberse ejercitado la acción de división de tales bienes, a tenor del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña , procede poner fin al estado de indivisión de los mismos, debiendo llevarse a cabo las operaciones divisorias en fase de ejecución de sentencia, mas sin que ello afecte a la atribución de uso del domicilio familiar en favor de la demandada, pues tal pronunciamiento deberá ser respetado en el proceso de realización práctica de la división de los bienes en común, so pena de vaciar de imperatividad lo fijado judicialmente en el proceso matrimonial.

 

La compatibilidad de la división de la vivienda familiar con el uso atribuido en sentencia matrimonial, ha sido declarada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la Sentencia de 14 de Julio de 1994 , seguida por otras en idéntico sentido.

 

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la pretensión de la demandada, formulada en la impugnación de la sentencia de divorcio, solventadas en la presente alzada procedimental, determina la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales, lo que conlleva a no efectuar tampoco una especial declaración de las costas derivadas del instituto de la impugnación, vistos y observados como han sido los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

 

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

 

FALLAMOS

 

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan García García, en nombre y representación de DON Alberto , y también en parte la impugnación del Ministerio Fiscal, y con desestimación de la impugnación deducida por la demandada DOÑA Eugenia , a través de su Procurador D. Pere Martí Gellida, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Martorell, en fecha 3 de Junio de 2009 , aclarada por Auto de 15 de Junio del mismo año, en proceso contencioso de divorcio número 544/2008 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia y Auto apelado, en el sentido de establecer como régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que el progenitor no custodio lo reintegrará en el centro escolar.

 

Además se establecen dos días intersemanales, y en concreto los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio los jueves, y los lunes desde la salida del centro escolar hasta las 19'30 horas en que lo reintegrará al menor en el domicilio de la madre.

 

En lo demás confirmamos la extensión del régimen de visitas paterno-filial.

 

Se declara la división de los bienes comunes de las partes, consistentes en la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Martorell, la plaza de aparcamiento y el vehículo Citröen Xara, .... DZN .

 

La realización de las operaciones divisorias se llevará a cabo en fase de ejecución de sentencia, con respeto de la atribución del uso del domicilio familiar a la demandada en la forma contenida en la sentencia de divorcio.

 

En lo demás confirmamos la Sentencia y Auto aclaratorio de la misma, sin efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia de la primera instancia.

 

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

 

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

 

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.