Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, Sentencia de 19 Feb. 2010, rec. 511/2009 Nº de Sentencia: 74/2010
PROCEDIMIENTO CONCURSAL. Concurso voluntario. Calificación como culpable. Aplicación de los arts. 164.2.1.º y 165.1º y 2.º de la Ley Concursal. La falta de llevanza de contabilidad, aun parcial, es un incumplimiento sustancial de esta obligación, y la no aportación de los libros de contabilidad, justificantes y documentos, comporta una irregularidad relevante para conocer la situación patrimonial o financiera de la sociedad. Operatividad de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave de los administradores por incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso y por incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal. La concursada conocía su estado de insolvencia antes del plazo previsto en el art. 5 de la Ley por las operaciones realizadas de regularización y compensación, así como por la solicitud de aplazamiento realizada a la Agencia Tributaria ante la imposibilidad de hacer frente al pago de sus deudas, y el incumplimiento de aquel deber de colaboración constituye un hecho objetivo al no haber cumplimentado los requerimientos dirigidos por la administración concursal para aportar a las actuaciones los libros contables. Revocación de la calificación como cómplice del hijo de los administradores de la concursada. No es administrador, sino socio minoritario y trabajador de la sociedad concursada, y no es la persona obligada a llevar los libros de contabilidad ni se le han dirigido los requerimientos.
Resumen de antecedentes y Sentido del fallo
La AP Burgos, confirmando la calificación del concurso como culpable, estima parcialmente el recurso de apelación y deja sin efecto la declaración como cómplice del hijo de los administradores de la entidad concursada.
Texto
En Burgos, a diecinueve de febrero de dos mil diez
AUD.PROVINCIALSECCION N. 3 BURGOS
SENTENCIA: 00074/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS.
Sección 003
Domicilio: SAN JUAN 2
Telf.: 947259950
Fax: 947259952
Modelo: SENTENCIA
N.I.G.: 09059 38 1 2009 0001088
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000511 /2009
Juzgado procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: PZ. INC. CONC. OPOSICIONCALIFICACION (171) 0000834 /2008
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y D. FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ, ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 74.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 511 de 2.009, dimanante del incidente concursal número 834/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Burgos, sobre incidente de oposición a la calificación del concurso, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 23 de febrero de 2.009, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, la mercantil "TRANSPORTES AMANCIO NIETO VILLAR, S.L.", D. Urbano , Dª Tamara y D. Carlos Antonio , representados por la Procuradora Dª Amelia Alonso García y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier González Blanco; y, como parte demandada, la "AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA", defendida por el Sr. Abogado del Estado; y la "ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL "TRANSPORTES AMANCIO NIETO VILLAR, S.L.", defendida por el Letrado D. Alberto Gonzalez Ferreras. Siendo también parte el MINISTERIO FISCAL. En el presente recurso ha actuado en calidad de Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente como estimo la Demanda de Oposición a la Calificación del Concurso Voluntario de la Mercantil "TRANSPORTES AMANCIO NIETO VILLAR, S.L.": - Declaro CULPABLE el concurso voluntario de la Mercantil "TRANSPORTES AMANCIO NIETO VILLAR, S.L.", tramitado con el nº 462/2.006. - Declaro afectados por la declaración del concurso como culpable a los administradores sociales de la citada Sociedad D. Urbano y Dª. Tamara y a D. Carlos Antonio , en su calidad de cómplice. - Condeno a D. Urbano y Dª. Tamara un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de dos años desde la firmeza de la presente sentencia. - Debo condenar y condeno a D. Urbano a Dª. Tamara y a D. Carlos Antonio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido de la masa activa. - Y que además, condeno a D. Urbano y a Dª. Tamara a que paguen totalmente el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas".
2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito solicitando aclaración de la misma, en base a las alegaciones contenidas en dicho escrito, dictándose Auto por el Juzgado en fecha 2 de junio de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Aclarar parcialmente la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2.009 , en los términos a los que se hace referencia en los Razonamientos Jurídicos de esta resolución y que aquí se dan por reproducidos".
3.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, por el Sr. Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal se verificó dicho trámite, oponiéndose al recurso mediante los correspondientes escritos que constan en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
4.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18 de febrero pasado, en que tuvo lugar.
5.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.
SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante y apelante, Transportes Amancio Nieto Villar, S.L., D. Urbano , Dª Tamara y D. Carlos Antonio , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime el recurso, declarándose fortuito el concurso; subsidiariamente, que no se declare cómplice a D. Carlos Antonio y asimismo que no se condene a D. Urbano , a Dª Tamara y a D. Carlos Antonio a que paguen totalmente el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales, con imposición de las costas a la parte contraria.
La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, error en la valoración de la prueba, por no concurrir los supuestos previstos ni en el artículo 164 de la Ley Concursal ni en el artículo 165-1º de la misma Ley , para declarar culpable el concurso voluntario de la mercantil Transportes Amancio Nieto Villar.
La sentencia de instancia funda la calificación del concurso impugnada en el artículo 164-2.1º y artículo 165-1º y 2º de la Ley Concursal .
El artículo 164-1º de la Ley Concursal conceptúa como culpable el concurso "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor... sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho".
La calificación del concurso como culpable se conecta con un criterio subjetivo de imputación de responsabilidad, de culpabilidad cualificada (dolo o culpa grave), voluntad en el ánimo de dañar y omisión de la diligencia debida -ex artículo 1.104 del Código Civil - no solo comparativamente con la media, que se espera de una persona normal, sino con la específica de un ordenado comerciante o representante legal -ex artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas - y con un concreto resultado, cual es "la generación o agravación del estado de insolvencia", actual o inminente -artículo 2.2º y 3º de la Ley Concursal -, en relación de causalidad.
Además de esta regla general la Ley establece dos tipos de presunciones: de concurso culpable y de actuación con dolo o culpa grave. Al primer tipo pertenece el artículo 164-2 de la Ley Concursal , mediante un sistema de presunciones iuris et de iure, como se infiere de la expresión "en todo caso, el concurso se calificará como culpable...".
La sentencia de instancia aplica el supuesto 1º, "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".
La sentencia de instancia considera la concurrencia de este supuesto en base al informe de la Administración Concursal - no haber puesto la Administración de la sociedad concursada a disposición de la Administración Concursal los libros de contabilidad y justificantes de la misma, porque el despacho profesional que se encargaba de su elaboración, se negaba a entregarla por impago de sus minutas- y los requerimientos instados por la A.E.A.T. a este profesional o sociedad, e incumplidos; lo cual ha impedido apreciar la exactitud de los documentos acompañados a la solicitud inicial de concurso. Añade, un ajuste contable de septiembre de 2.005 para satisfacer a determinados acreedores de la concursada y disposición de bienes a su actividad, sin justificación contable.
La parte apelante reconoce que no ha aportado los libros de contabilidad del ejercicio del año 2.003 ni los justificantes de dichos libros ni los documentos correspondientes al ejercicio del año 2.005, salvo un listado informático sin soporte documental, por la negativa de la Asesoría a entregarlos, al parecer, porque le son debidos sus honorarios -4.915 euros reclamados en procedimiento, según se alega- folio 120. Tampoco se ha confeccionado debidamente la contabilidad del año 2.006, aunque se reconoce que en este año ninguna actividad tuvo la sociedad concursada.
Es evidente que esta falta de llevanza de contabilidad, aun parcial, es un incumplimiento sustancial de esta obligación, y la no aportación de los libros de contabilidad, justificantes y documentos, comporta una irregularidad relevante para conocer la situación patrimonial de la sociedad o financiera.
La parte apelante pretende eximir su responsabilidad achacando esta omisión a la actitud negativa de su Asesoría, por el débito de sus honorarios.
Aún admitiéndose la certeza de esta situación, no deja de ser originada por la actitud de la parte recurrente, que no resuelve, causando un efecto desproporcionado o interesado, por el desconocimiento que comporta de su situación patrimonial y financiera, y sobre la acreditación de la realidad de la documentación aportada con la declaración del concurso, que incumbe acreditar a esa parte, de manera que la causalidad eficiente de la no llevanza de libros y su no aportación se conecta con la falta de diligencia de los administradores en cumplir con sus obligaciones contables, que no se justifica en la excusa de la actuación de la Asesoría.
El artículo 25 del Código de Comercio es claro en este sentido: la contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, "sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos" -in vigilidando o in eligendo de las personas autorizadas por ellos mismos, o por la falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones con ellas-; como también lo es el artículo 30 del Código de Comercio para la obligación de conservar los libros, documentos y justificantes concernientes a su negocio; la cual, no admite autorización de llevanza mediante terceros.
TERCERO.- La sentencia de instancia, seguidamente, entiende que concurre el supuesto 1º del artículo 165 de la Ley Concursal -presunción iuris tantum de dolo o culpa grave de los administradores- correspondiente al incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, que infiere de la documentación obrante en el presente incidente, pues la Concursada conocía su estado de insolvencia antes del plazo temporal previsto en el artículo 5 de la Ley Concursal -dos meses a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia- por las operaciones de regularización y compensación, como por la solicitud de aplazamiento realizada en el mes de febrero de 2.006 a la A.E.A.T. ante la imposibilidad de hacer frente al pago de sus deudas.
Con independencia del tema de la compensación y regularización controvertidas, la solicitud de aplazamiento es un hecho inequívocamente significativo del conocimiento de la situación de insolvencia, que lógicamente devendría de un tiempo antes, con fondos propios negativos desde el ejercicio de 2.002, aunque disminuyeran en 2.004; desconociéndose todo lo relativo al ejercicio de 2.005, y sin actividad alguna reconocida en el año 2.006, esto es, con cesación anterior a la petición de aplazamiento. Los datos son reveladores de que ese plazo temporal se había superado ampliamente, patentizando la falta de diligencia de la administración de la concursada.
Sobre el supuesto 2º del mismo precepto, incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso y la Administración Concursal, no facilitando la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, es un hecho objetivo la no cumplimentación de los requerimientos dirigidos por la Administración Concursal para aportar a las actuaciones los libros contables, que la parte apelante excusa en la actuación de la Asearía; cuestión, sobre su alcance, que ya se ha argumentado antecedentemente, y su relevancia sobre la responsabilidad de los administradores de la concursada.
CUARTO.- La parte apelante solicita, con carácter subsidiario, que, en modo alguno, puede ser D. Carlos Antonio considerado cómplice, pues los datos que la sentencia recurrida aprecia para fundar tal responsabilidad, son insuficientes a los efectos de aplicación del artículo 166 de la Ley Concursal .
Este precepto considera cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieren cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable, entre otras personas, con los administradores de una persona jurídica.
De esta definición legal interesa subrayar la actuación que integra la complicidad: cooperar a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.
Cooperar significa obrar juntamente con otro y otros con una misma finalidad, la de generación o agravación del estado de insolvencia, pero no de cualquier forma, sino con algún acto "que haya fundado la calificación del concurso como culpable", es decir, en conexión con los hechos que hayan servido para calificar así al concurso, pues, tratándose de una actividad accesoria, frente a la principal de los autores, la responsabilidad del cómplice no puede fundarse en hechos distintos de los supuestos legales en los que el Juez de Instancia ha fundado la calificación del concurso.
A criterio del Tribunal, la sentencia recurrida, ha incurrido en esta desviación, pues la calificación de cómplice de D. Carlos Antonio se funda en ser hijo de los administradores de la concursada y partícipe de la misma, trabajador hasta el año 2.005, para, después, dedicarse a la misma actividad, contratar en mayo de 2.006 a tres de sus trabajadores y tener tres vehículos registrados en el domicilio de la concursada.
Con independencia que tales actos concretos puedan servir para entender si existe o no una sucesión empresarial - cuestión que, la sentencia de instancia, no trata- es, por demás, irrelevante a los efectos que ahora interesa, pues lo determinante jurídicamente son los hechos que han servido para fundar la calificación del concurso como culpable: los relativos a los libros de contabilidad, documentos y justificantes -supuesto1º del artículo 164-2 de la Ley Concursal -; el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso y el deber de colaboración respecto de la información requerida -supuestos 1º y 2º del artículo 165 de la Ley Concursal -, siendo así que no es administrador, sino socio minoritario y trabajador de la sociedad concursada, no es la persona obligada a llevar los libros de contabilidad ni a él se han dirigido los requerimientos ni era la persona a quien incumbía su cumplimiento en alguna medida. Por consiguiente, desde el punto de vista jurídico, la actuación apreciada por el Juez de Instancia no puede calificarse como de complicidad, en los términos conceptuales que establece el artículo 166 de la Ley Concursal , singularmente, por no tratarse de hechos que hayan servido para fundar la calificación del concurso como culpable, según se ha visto y argumentado antecedentemente.
En consecuencia, procede estimar este motivo de impugnación con los efectos jurídicos inherentes.
QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación se refiere a la alegación de incongruencia de la sentencia de instancia y aplicación indebida del artículo 172-3 de la Ley Concursal .
El Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida parece contener una contradicción entre lo que es necesario pedir, lo pedido y susceptible de concederse opelegis.
En el Auto de Aclaración se concreta a los daños y perjuicios, extendiéndose el efecto de la condena del artículo 172-3 de la Ley Concursal al cómplice, luego, entiende solicitada la condena, pues sólo se excluyen de ella las consecuencias del artículo 172-2.3º de la Ley Concursal (aún no solicitadas).
El Administrador concursal, en su escrito de 28 de mayo de 2.008, folios 12 y siguientes, en su Razonamiento Sexto, solicita la condena de pagar a los acreedores, totalmente el importe de sus créditos que no les sean satisfechos al tiempo de verificarse la liquidación de la masa activa, a lo que, se entiende, se adhiere el Ministerio Fiscal, folio 17.
Bien es verdad que pudiendo ser el pago total o parcial, no se motiva la imposición total -se expresa el fundamento de la imputación, responsabilidad por la conducta, responsabilidad-sanción por incurrir en determinadas conductas preestablecidas-.
En este sentido, teniendo en cuenta los hechos que han servido de base para fundar la calificación del concurso como culpable, se estima proporcionada la condena al pago total de los créditos no percibidos.
SEXTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto por el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L A M O S
Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia de instancia y auto aclaratorio, se deja sin efecto la declaración como cómplice de D. Carlos Antonio , así como su condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y devolución de los bienes que hubiere recibido de la masa activa, como del pago a los acreedores concursales, total o parcialmente, del importe que de sus créditos no percibieran en la liquidación de la masa activa; confirmándose, en todo lo demás, las resoluciones recurridas, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
