RESPONSABILIDAD SOCIETARIA Y CONCURSAL DE ADMINISTRADORES: DE NUEVO SOBRE LA COORDINACIÓN Y EL MARCO DE RELACIONES

RESPONSABILIDAD SOCIETARIA Y CONCURSAL DE ADMINISTRADORES: DE NUEVO SOBRE LA COORDINACIÓN Y EL MARCO DE RELACIONES

Jesús Quijano González

Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid

Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 10, Sección Estudios, Primer semestre de 2009, pág. 19, Editorial LA LEY

LA LEY 41719/2008

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: DELIMITACIÓN Y CRITERIOS PREVIOS

En absoluto es discutible que la problemática de la responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles se ha convertido en uno de los temas más amplia y variadamente tratados en esta última fase de la evolución del Derecho societario español. Y no sólo en lo que a aportaciones doctrinales se refiere; también en el ámbito de los pronunciamientos jurisprudenciales, como es fácilmente comprobable.

Arranca tal proliferación del profundo cambio que supuso, en esta y en otras materias, la reforma societaria al final del pasado siglo (Texto Refundido de la LSA de 1989 (LA LEY 3308/1989) y LSRL de 1995 (LA LEY 1210/1995), principalmente), abriendo las compuertas con notable generosidad, si se compara la nueva disciplina jurídica con la procedente de los años 50, tanto a la polémica académica, como a la aplicación judicial, estimulada por el creciente recurso a las acciones de responsabilidad de administradores, por daños o por deudas, que se ha venido produciendo en la práctica, especialmente por parte de acreedores sociales insatisfechos.

El proceso posterior es bien conocido: una serie de «reformas ocasionales» (denomino así a las modificaciones que se han ido encadenando con ocasión de otros cambios normativos que no siempre tenían relación directa con la materia concreta) han introducido modificaciones que, con carácter general, no resultaban especialmente cuidadosas desde el punto de vista técnico. Fue primero la llamada Ley de Transparencia de 2003 que, al calor de las propuestas de «gobierno corporativo» del momento, afectó con profundidad la posición jurídica de los administradores en lo relativo a deberes y responsabilidades; vino luego la Ley Concursal, anterior en unas fechas a la citada pero puesta en vigor en 2004, que, con el loable objetivo de «empastar» lo existente en el ámbito societario (singularmente la responsabilidad por deudas de los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 105 LSRL (LA LEY 1210/1995)) con lo nuevo en el ámbito concursal, generó necesidades crecientes de coordinación; se aprovechó finalmente la incorporación de la «sociedad anónima europea» a nuestro ordenamiento en 2005 para dar otra «vuelta de tuerca» a la cuestión, acotando el volumen objetivo de la dicha responsabilidad por deudas. Todo ello sin contar con otras modificaciones más puntuales y diversas que, aun sin estar tan directamente referidas a la materia, tenían y tienen incidencia a la hora de interpretar algunos de los elementos sustanciales del régimen de responsabilidad, y sin traer a colación desarrollos normativos, estatutarios o reglamentarios (por ejemplo el riquísimo despliegue de cláusulas sobre la composición, la estructura interna o el funcionamiento del órgano administrativo que derivan de los «códigos de buen gobierno») en absoluto ajenos al tema que nos ocupa, y no sólo en su dimensión práctica.

Es hoy un hecho incontestable que el resultado final de esa técnica de reformas sucesivas acumuladas no es, desde luego, modélico, ni en claridad (léase seguridad jurídica) ni en coherencia. El fenómeno no es, por otra parte, nuevo ni infrecuente: se acomete una reforma, olvidando que a va a impactar sobre un «terreno ocupado», y su «onda expansiva», incluso si no se previó ni se deseó, se proyecta de inmediato sobre los elementos normativos que ya estaban operando, lo que obliga a recomponer el escenario en su conjunto con consecuencias a menudo insospechadas.

Parece evidente que algo, o mucho, de esto es lo que ha ocurrido a propósito de la responsabilidad de los administradores, y bien lo ponen de manifiesto tanto la abundancia doctrinal como la diletancia jurisdiccional de los últimos tiempos. Es cierto que el tiempo transcurrido, especialmente desde la entrada en vigor de la Ley Concursal hasta el momento, ha clarificado algunas cuestiones; pero lo es igualmente que muchos aspectos básicos del modelo resultante en su conjunto permanecen abiertos y siguen siendo objeto de duda y de polémica, con posicionamientos frecuentes y encontrados. Y, previsiblemente, lo seguirán siendo en la medida en que el entramado normativo subyacente lo hace inevitable, por lo que acaso ninguna aportación (por supuesto, tampoco ésta), aunque todas sean valiosas, podrá atribuirse la intención benéfica o el efecto balsámico de cerrar las cuestiones definitivamente.

El presente trabajo no pretende en absoluto acometer una especie de reconstrucción universal del tema, entrando de nuevo en cada una de las categorías de responsabilidad existentes como fase previa para abordar los problemas de coordinación entre ellas. A estas alturas muchos de los asuntos están ya tratados con tanta intensidad que es imprescindible, y conveniente, dar también muchas cosas por supuestas y adoptar un enfoque determinado como punto de partida razonablemente útil.

La cuestión a examinar en concreto no es otra que la posibilidad de ejercicio de las diversas acciones de responsabilidad legalmente previstas contra los administradores de una sociedad que ha sido declarada en concurso, pues éste es el marco en que los problemas se plantean de forma más singular. Obviamente, esto no quiere decir que en el supuesto ordinario, esto es, si la sociedad no está en concurso, no se planteen problemas de coordinación entre acciones. La distinción y relación entre la acción social y la acción individual siempre estuvo presente, ya desde la Ley de anónimas de 1951, como problema de configuración del régimen de responsabilidad de los administradores por daño, y siempre fue motivo de inquietud y polémica la diferencia entre el daño al patrimonio social, con su secuela de daño reflejo para accionistas y acreedores, y el daño directo en el patrimonio individual de accionistas o acreedores determinados. Los problemas de coordinación se agudizaron con la aparición de la responsabilidad por deudas en el Texto Refundido de 1989 (LA LEY 3308/1989), al menos desde el punto de vista de las pretensiones que podían hacer valer los acreedores de la sociedad, especialmente en supuestos de impago de sus créditos en concomitancia con situaciones de pérdidas cualificadas; problemas que se planteaban por la eventual coincidencia de objeto entre la acción individual del 135 (LA LEY 3308/1989) y la responsabilidad por deudas del 262, 5.º (LA LEY 3308/1989), ya antes de que este precepto haya quedado «concursalizado» tras la reforma operada por la Ley Concursal que vino a añadir como presupuesto de responsabilidad el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso donde antes sólo estaba el incumplimiento de la obligación de procurar la disolución. Pero en ese contexto de sociedad no concursada, en el que a lo más se atribuía al mecanismo citado una función preconcursal, los problemas de coordinación podían resolverse desde un criterio razonable, en ningún caso sencillo de aplicar a cada caso, de compatibilidad de acciones, teniendo en cuenta su diversa naturaleza, sus diversos presupuestos y su diversa finalidad. A saber: la acción social estaba para reintegrar el patrimonio social perjudicado por la actuación antijurídica y culpable de los administradores, tanto si era ejercitada por la propia sociedad como legitimado directo y preferente, como si era la minoría de accionistas o los acreedores quienes lo hacían, también para reconstituir el patrimonio social y no para satisfacer el perjuicio particular indirecto o daño reflejo causado a sus acciones o a sus créditos respectivamente, usando de su legitimación derivada o subsidiaria; la acción individual tenía como función reparar el daño directo experimentado por el patrimonio individual de un socio o de un tercero, especialmente un acreedor, a través de los «grupos de casos» que se iban progresivamente delimitando (lesión de derechos de socio, intromisión ilegítima de los administradores en la formación o en el cumplimiento de la relación contractual de la sociedad con el acreedor), con independencia de los problemas de naturaleza (acción societaria o acción reconducible a la general de daños del 1902 del Código Civil; responsabilidad contractual o extracontractual, concurrente con la de la sociedad por actos ilícitos de los integrantes del órgano de representación, etc.) o de régimen (presupuestos, causas de exoneración, prescripción, etc.) que siempre se suscitaron; la responsabilidad por deudas, que no por daños, del 262, 5.º (LA LEY 3308/1989) implicaba que los administradores debían asumir las obligaciones (en aquel momento todas las obligaciones) de la sociedad frente a los acreedores cuando hubieran incumplido los deberes de procurar la disolución de la sociedad, convocando la Junta general o instando la disolución judicial, una vez constatada la existencia de ciertas causas de disolución, especialmente la existencia de pérdidas cualificadas. Cada pretensión tenía su espacio y podía ser ejercitada indistintamente, si concurrían los respectivos presupuestos, e incluso cabía la utilización conjunta o acumulada, simultánea, alternativa, o subsidiaria, para que el juez seleccionara el mecanismo a aplicar, si tales presupuestos daban sustento a las diversas pretensiones. Cosa distinta es que la mayor probabilidad de éxito, por mayor facilidad probatoria y mayor automaticidad en las condiciones de ejercicio, de la vía del 262, 5.º (LA LEY 3308/1989), habilitada para los acreedores, configurada además como responsabilidad-sanción que no exigía prueba de daño ni de nexo causal, sino sólo de incumplimiento de obligaciones legales, terminara por producir un efecto de sustitución práctica, por evidente razón de preferencia, respecto de las otras vías, esto es, tanto de la posibilidad de ejercer la acción social por parte de los acreedores en caso de insuficiencia del patrimonio social para satisfacer sus créditos (134, 5.º (LA LEY 3308/1989)), como del propio ejercicio de la acción individual del art. 135 (LA LEY 3308/1989).

Este marco de relaciones, válido para la situación ordinaria o, en todo caso, para una situación preconcursal todavía abordable con instrumentos y medidas societarias, como lo son la disolución o, alternativamente, la reintegración del capital, se ve notablemente cuestionado tras la declaración en concurso de la sociedad. Los motivos son varios: de un lado, el hecho de que los acreedores, ahora integrados en la masa pasiva del concurso, deban actuar conjuntamente formando la conocida comunidad de interés, y de pérdidas, tanto si hay una solución concertada a través del convenio, como si se produce la liquidación, de modo que las iniciativas individuales de ciertos acreedores para obtener satisfacción de sus créditos fuera del concurso pueden conducir a tratamiento desigual o discriminatorio y chocar con la par conditio como principio orientador del proceso concsal, aunque también es cierto que tal circunstancia no puede desconocer el dato de que quien está declarada en concurso es la propia sociedad y no sus administradores, por más que deriven para éstos determinados efectos; por otro lado, el hecho de que la Ley Concursal haya diseñado un marco, de naturaleza discutida, como lo es el del art. 172 (LA LEY 1181/2003), donde no se olvide que hay tanto indemnización de daños y perjuicio por parte de las personas afectadas por la calificación, como responsabilidad específica de administradores y liquidadores, en ciertas condiciones, referida al pago de créditos insatisfechos tras la liquidación de la masa activa, todo lo cual exige delimitar con cuidado la función de cada instrumento de protección, especialmente en el caso de los acreedores, para detectar y evitar consecuencias inaceptables de solapamiento, doble pago o neutralización recíproca, relacionadas con la eventual concurrencia de pretensiones materialmente dirigidas al mismo fin; además, y aunque se trate de cuestiones que pueden parecer más colaterales a los efectos de la coordinación, si bien en algunos casos con repercusión importante en la consideración de la materia, no pueden dejarse de lado elementos normativos variados y dispersos entre los que, sin ánimo exhaustivo, se encuentran asuntos como la responsabilidad por no solicitar el concurso, incorporada al 262, 5.º (LA LEY 3308/1989) de la LSA por la propia Ley Concursal, los efectos que el concurso produce sobre el deudor persona jurídica, con las variantes de legitimación que introduce el art. 48 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), o la regla, aparentemente general, de interrupción de acciones contra los administradores de la persona jurídica deudora, a la que se refiere el art. 60 de la Ley Concursal.