CRITERIO JUDICIAL SOBRE LA ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES Y DERECHOS Y LA CANCELACIÓN DE CARGAS EN EL CONCURSO

1. Introducción

En BOE del 10 de julio de 2003, se publicó la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que, entraron en vigor el 1 de septiembre de 2004. «Esta es una legislación básica en la regulación económica y en la eficiencia económica de los países, en el sentido de que todo el funcionamiento de los mercados y de la economía se basa en la presunción de que la mayoría se atiene al principio básico de respetar los contratos, pacta sunt servanda pero cuando se materializa la crisis, este cumplimiento de las obligaciones que es lo normal en el funcionamiento de los mercados, es inviable. Eso es lo que reconoce la Ley Concursal. En consecuencia la Ley Concursal tiene que separarse necesariamente de buena parte de los principios y de la lógica que preside el resto de la regulación económica, precisamente porque está diseñada para intervenir en un momento y en una circunstancia excepcional» (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Sesión de la Comisión de Justicia e Interior de 28 de octubre de 2002).

El cambio operado con la nueva norma concursal parte, sin embargo, de un principio intrínseco que tardará todavía en consolidarse: «la creación de una cultura concursal». Se trata de ordenar el patrimonio en los supuestos de crisis de tal forma que su titular no llegue a una situación caótica por falta de normas que aseguren la liquidación o salvamento adecuado del mismo. Se trata en definitiva de evitar el llamado «cerrojazo» de las empresas o de los deudores para ordenar el tráfico jurídico-económico y adecuar la situación de crisis al quehacer diario. En definitiva se trata de la creación de una cultura concursal con los fines de prevención general y especial que de toda norma cabe esperar.

Una visión finalista del proceso concursal nos lleva a pensar bien en la reorganización de la empresa o patrimonios o en la liquidación ordenada de los mismos. Ora hablemos de reestructuración, ora de liquidación, dichas posibilidades pueden plantearse bien por separado, concatenadas o alternativamente.

La decisión acerca de la opción entre liquidación o convenio depende exclusivamente del concursado y de los acreedores. En los términos en que se expresa la doctrina, «en rigor y a pesar de que la exposición de motivos afirme que el convenio es la solución normal del concurso de acreedores, las dos soluciones se encuentran en un mismo plano» y rige, por tanto, el principio de «igualdad de trato».

La ley parece estimular la solicitud de declaración de concurso por parte del deudor a partir de la sección de calificación que solo se abrirá en determinados supuestos, mientras que con la liquidación solicitada o abierta la sección se abrirá irremediablemente. En sentido negativo nos encontramos con las limitaciones del convenio en cuanto al contenido y a los límites temporales y cuantitativos que en algún supuesto también excepciona la norma.

Para la doctrina la liquidación supone una serie de medidas y efectos respecto del concursado porque al legislador no le merece «confianza la liquidación ordenada de su patrimonio por quién no ha podido conseguir ninguna clase de convenio con sus acreedores o, habiéndolo conseguido, no ha podido cumplirlo por cualquier causa». La existencia de una fase de liquidación pone de manifiesto la mayor trascendencia que ha querido dársele por el legislador puesto que el «estado de liquidación» conlleva que se vinculen determinados efectos que con la normativa anterior se preveían desde la misma declaración de quiebra.

Sin embargo, la opción entre una y otra es por un lado un criterio sujeto a la voluntad del deudor y de los acreedores, pero por otro una consecuencia bien de la situación del patrimonio, bien del propio proceso. En este segundo caso porque no exista más posibilidad dada la no adopción o incumplimiento de un convenio. En el primero porque la propia situación del patrimonio, los gastos que genera el proceso y la situación que se pretenda alcanzar han de tenerse en cuenta a la hora de valorar la solicitud. En todo ello mucho tendrá que aclarar el informe de la administración concursal.

La posibilidad de opción para el deudor es una de las mayores ventajas que ofrece la nueva normativa concursal por la seguridad que desde un principio ofrece la solicitud de declaración de concurso frente a los efectos que su misma declaración produce. El acreedor sabrá a qué atenerse cuando se solicite la liquidación y por tanto «jugará sus cartas» partiendo del resultado previsible.

Aún a pesar de que la exposición de motivos de la Ley Concursal recoge una serie de efectos más perversos para la liquidación podemos entender que existe un principio de «igualdad de trato» en cuanto a la opción otorgada y al régimen en cuanto al proceso pero es evidente que la liquidación conlleva efectos más gravosos, penosos incluso hasta afectar al derecho de alimentos, pero cuyo resultado puede ser más positivo que el empeño en mantener un patrimonio o una actividad fenecida desde el primer momento. No es, por tanto, una opción en cuanto a los efectos (para evitar unos o conseguir otros e incluso para dilatar los primeros) sino ante una opción en cuanto a la verdadera situación del patrimonio en concurso; será la situación de la empresa (del patrimonio) la que deberá determinar si optamos hacia el convenio o la liquidación y con ello evitar un mayor gasto o unos efectos más gravosos, y puede ser negligente no optar desde el primer momento con esos fines dilatorios. Tanto la liquidación como el convenio son soluciones a la situación concursal y su diferente tratamiento obedece específicamente al fin que se pretende conseguir con una u otro. Dicha opción ha de verse, por tanto, en función de la situación del patrimonio frente a los deudores y a la posibilidad o no de continuidad que pudiera tenerse, pero partiendo de que la cultura concursal que pretende la norma es la de evitar una situación que no permita la continuidad de la empresa y por tanto la liquidación aparece como subsidiaria entre la opción convenio o la opción liquidación.

En definitiva la nueva Ley concursal ha querido diferenciar entre fase de convenio y fase liquidatoria y para ello no solo ha establecido una serie de distingos sino que además la fase liquidatoria se ha instrumentado con una serie de elementos o efectos negativos para el concursado que se definen en la exposición de motivos como «más severos» y que se manifiestan en que el concursado quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido por la administración concursal; si fuese persona natural, perderá el derecho a alimentos con cargo a la masa; si fuese persona jurídica, se declarará su disolución, de no estar ya acordada, y, en todo caso, el cese de sus administradores o liquidadores, entre otros.

La liquidación, no obstante, se prevé bien como una solución alternativa electiva) al convenio para el deudor, bien como un deber en cuanto se produzca la imposibilidad de cumplimiento del convenio o como solución subsidiaria, bien de oficio o bien a solicitud de los acreedores, cuando se frustra el convenio mismo.

Pero partiendo de que el patrimonio afectado por el concurso no está parado ni localizado en un limbo procesal, el legislador también ha previsto la posibilidad de disposición y administración del mismo partiendo de las limitaciones contenidas en el art. 40 de la LC. Esta disposición y administración se basa en una serie de principios y reglas que se estructuran a lo largo de la norma concursal y cuyo objeto es base de estas conclusiones. Nada impide que vayamos al convenio o a la liquidación y mientras tanto o durante el cumplimiento del convenio o la ejecución colectiva que supone la liquidación se proceda a la realización de dichos bienes o derechos pertenecientes a la masa activa con finalidades distintas que pretendemos analizar.

2. Los principios inherentes a la enajenación de bienes y derechos en la normativa concursal

La primera pregunta que debemos hacernos es si realmente existen, en el marco concursal, unos principios inherentes a la disposición de bienes y derechos que nos puedan servir como límite y guía en todos los procesos concursales.

Entendemos que del conjunto de los preceptos que vamos a tratar se desprenden los siguientes:

a) El principio general de la conservación de la masa activa

Podemos distinguir, en el marco concursal, dos momentos y principios que parten de la afirmación general contenida en la exposición de motivos que recoge que se establece, con un sentido positivo, el deber del deudor de colaborar con los órganos del concurso, informarles de cuanto sea de interés de éste, auxiliarles en la conservación y administración de la masa activa y poner a disposición de la administración concursal los libros y documentos relativos al ejercicio de su actividad profesional o empresarial.

Esos dos momentos parten de la distinción temporal tras el inicio del proceso concursal:

1. Por un lado, la integridad del patrimonio debe ser asegurada desde la solicitud del concurso y hasta que los administradores concursales acepten el cargo. En este sentido el art. 21.1.4.° LC, al recoger la posibilidad de adoptar en su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo.

2. Por otro lado el principio de conservación que se manifiesta particularmente en el art. 43 LC al recoger tres apartados importantes:

1) En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del Juzgado el auxilio que estimen necesario.

2) Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.

3) Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente

b) El principio general de la conservación de la empresa o actividad profesional.

La propia exposición de motivos recoge que «la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no solo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses. El informe preceptivo de la administración concursal es una garantía más de esta solución.

Aun en este último caso, la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa».

c) El principio de universalidad

La exposición de motivos se pronuncia al respecto manifestando que «La Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada por la Ley Orgánica para la Reforma Concursal, atribuye al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, aunque sean de naturaleza social, así como las de ejecución y las cautelares, cualquiera que sea el órgano del que hubieran dimanado. El carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano jurisdiccional del conocimiento de todas estas materias, cuya dispersión quebranta la necesaria unidad procedimental y de decisión».

Dicha universalidad se manifiesta tanto en el ámbito de las competencias atribuidas en el art. 8 de la Ley Concursal como en cuanto a los efectos tal y como señala el art. 10.1 párrafo tercero de la LC: Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considerará «concurso principal», tendrán alcance universal, comprendiendo todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera de España.

El principio es definitivamente positivizado en el art. 76 LC al referirse a la formación de la masa activa:

art. 76. Principio de universalidad.1. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables.3. Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves podrán separar estos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por el procedimiento correspondiente, de las acciones que tengan reconocidas en su legislación específica. Si de la ejecución resultara remanente a favor del concursado, se integrará en la masa activa.

d)Vis atractivadel concurso

Aun con todas las manifestaciones y desarrollos técnicos y jurisdiccionales que se están dando en el marco de este principio no podemos olvidar el elenco de competencias que el art. 8 de la Ley Concursal otorga al juez del concurso y el establecimiento de un procedimiento de acumulación (art. 51 LC) en función de la trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores.

A ello hemos de unir el mismo hecho de la interferencia que se produce en dichos procesos abiertos al margen del concurso por cuanto se modifica el inicial reparto de partes apareciendo bien la administración concursal, bien sustituyendo al concursado o matizando su intervención en función de garantías (arts. 51 y 54 LC).

La posición última, en función del desarrollo del proceso, se puede ver tanto en las fases de convenio o liquidación.

Con el primero se pueden vincular los bienes a propuestas de enajenación o de continuidad de la actividad (art. 100 LC) vinculando al deudor, a los acreedores ordinarios y subordinados respecto de sus créditos (134 LC), con eficacia novatoria (136 LC) en la mayoría de los casos. Incluso en el supuesto de las excepciones previstas por la norma como pueden ser los acreedores que no voten a favor el régimen de la masa activa les vincula plenamente. Así el art. 134.2 LC recoge que «los acreedores privilegiados solo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable». Por otro lado el art. 135 LC recoge que «los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas». En ambos supuestos, sin embargo, la vinculación del convenio se manifiesta en el marco de la masa activa por cuanto los bienes y derechos del concursado quedan incorporados y permanecen en el proceso concursal hasta su cumplimiento (o incumplimiento), manifestándose esa no vinculación solo respecto de los derechos totales de la deuda o del crédito contra el concursado, obligados solidarios, fiadores o avalistas.

La fase de liquidación parte de un plan de liquidación aprobado con participación de todos los personados con vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados (art. 146 LC) y materializándose en una «ejecución colectiva» tal y como se recoge en el art. 57.3 LC. Esta ejecución colectiva incluye la totalidad de los bienes y derechos sin excluir más que las excepciones legales.

PRIMERA CONCLUSIÓN: El régimen de disposición y gravamen respecto de los bienes y derechos de la masa activa del concurso está sujeto a una serie de principios propios del proceso concursal y cuya finalidad es asegurar el buen fin del concurso y la mejor satisfacción de los intereses concurrentes. Entre estos principios tenemos: 1. El principio de conservación de la masa activa. 2. Conservación de la empresa o de la actividad profesional. 3. Principio de universalidad en la formación de la masa activa. 4. Vis atractiva del concurso en los términos desarrollados en la Ley Concursal.

3. Enajenación y gravamen de bienes y derechos en la fase común

El art. 43 de la LC recoge las reglas esenciales sobre conservación y administración de la masa activa y, dentro de ellas, se refiere a la enajenación o gravamen de los bienes y derechos que integran la masa activa exigiendo en algunos supuestos autorización judicial de conformidad al art. 44 de dicha norma.

El contenido de dicho precepto es:

Art. 43. Conservación y administración de la masa activa.1. En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del Juzgado el auxilio que estimen necesario.2. Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.

Podemos, en función del mismo, distinguir:

a) Regla general de prohibición de enajenación o gravamen

La regla general es la posibilidad de enajenación de bienes y derechos o gravamen de los mismos con autorización del juez.

Tal y como se redacta el precepto no existe una regla general prohibitiva en el concurso sino una regla general sujeta a autorización. La regla general distingue dos apartados:

1.°. Por un lado la posibilidad de enajenación o gravamen con autorización judicial sin distinguir bienes y derechos de ninguna clase.

2.°. En segundo lugar una regla general prohibitiva dirigida tanto al concursado como a la administración concursal mediante la cual no se podrá enajenar o gravar sin dicha autorización hasta que no se apruebe un convenio o se entre en la liquidación.

Respecto de la primera hemos de matizar, como veremos, la regla de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial que deben sujetarse a lo dispuesto en el art. 155 de la Ley Concursal. Por ello la enajenación o gravamen con autorización judicial debe partir de la modulación que respecto de estos bienes y derechos se recoge en el art. 155 LC, que no cambia dicha regla general sino que la desarrolla.

b) Supuestos sujetos a autorización

Existe una regla general respecto de todos los bienes y derechos para ser enajenados consistente en la necesidad de autorización. Solo será excepcionada en los supuestos previstos en el art. 43.3 de la Ley Concursal.

Por ello la facultad de disposición que es intervenida o suspendida en el marco del art. 40 LC debe referirse exclusivamente a lo previsto en dicho apartado tercero.

c) Actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor

El art. 43.3 LC exceptúa de la regla general de autorización judicial los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, sujetándose por ello a las reglas de intervención individual o general respecto de las operaciones propias del giro o tráfico de la actividad, por razón de su naturaleza o cuantía en caso de intervención de los administradores concursales, y a la adopción de las medidas necesarias (entre ellas de disposición propias del giro o tráfico de la empresa) en caso de suspensión por la propia administración concursal.

d) Actos de disposición o gravamen en conservación de la masa activa

Aunque en líneas genéricas puede hablarse de la posibilidad de actos de disposición o gravamen para asegurar la continuación del ejercicio de la actividad profesional, incluyendo los actos de disposición o gravamen en conservación de la masa activa, es preciso distinguir ésta de aquéllos.

En los actos de disposición o gravamen referidos a la continuación del ejercicio de la actividad profesional el régimen debe distinguir dos supuestos:

1.°. Operaciones de giro o tráfico propios de la actividad, sujetos a las normas del art. 43.3 en relación al art. 44.

2.°. Operaciones de disposición o gravamen más allá de los supuestos de giro o tráfico propios de la actividad, sujetos, por tanto, a autorización.

Al margen de éstos nos encontramos con los actos de disposición o gravamen necesarios para la conservación de la masa activa cuyo régimen se sitúa en el marco del art. 43.2 LC y por tanto sujetos a autorización conforme a dicho precepto y al procedimiento previsto en el art. 188 de la LC.

e) Cese, suspensión o cierre de la actividad profesional o empresarial como acto de disposición

El régimen de disposición y administración propios del proceso concursal debe matizarse también respecto de la posibilidad de cierre, cese o suspensión, total o parcial, de la totalidad o parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor. Sin embargo, este tipo de operaciones no impiden que también se produzca la venta anticipada, si bien matizando en cuanto a parte y no al todo de dicha actividad pues partimos de la necesidad de concluir bien en un convenio o en una liquidación colectiva que impediría la venta de la totalidad de la empresa con carácter anticipado.

La problemática se puede contemplar desde la pérdida de valor que la propia subsistencia del concurso y el tiempo de su duración pueda sufrir una actividad que puede ser vendida en un momento determinado para asegurar su continuidad. En estos casos tampoco será posible la venta en globo de la empresa (si bien sí de unidades productivas concretas) dado que ello indicaría la posibilidad de convenio y por ello se defraudaría la norma concursal si se produce una venta anticipada.

Entendemos que las razones de venta de las unidades productivas pueden ser variadas pero que deben regirse por el sistema de autorización previsto legalmente y justificarse por las mismas razones previstas para el cierre, suspensión o cese.

SEGUNDA CONCLUSIÓN: 1. Entendemos que la regla prevista en el art. 43 de la Ley Concursal se refiere tanto a la conservación y administración de la masa activa como a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, si bien en este último caso debe sujetarse a las normas del art. 44 LC. 2. Asimismo la regla general para enajenar o gravar bienes y derechos que integran la masa activa parte de una regla positiva si bien sujeta a autorización judicial y justificada en principios de conservación y administración o continuación de la actividad profesional o empresarial.

3. Actos de disposición y gravamen realizados por el concursado tras la declaración del concurso (art. 40.7)

El art. 40 de la LC establece una regla general y excepciones a la misma:

a) La regla general es que la declaración de concurso voluntario conlleva el que el deudor conserve las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio y queda sometido a la intervención de los administradores concursales mediante su autorización o conformidad, y en caso de concurso necesario es más gravosa pues se suspende al mismo en dichas facultades siendo sustituido por la administración concursal.

b) La primera regla excepcional es la posibilidad de que el juez pueda establecer un sistema de intervención o de suspensión atendiendo a las particularidades de la situación concursal.

c) Otra regla excepcional es la posibilidad de modificar en cualquier momento, a solicitud de la administración concursal y oído el concursado, la situación que inicialmente se haya fijado de intervención o sustitución.

El engranaje específico sobre el que se sostienen los diferentes efectos en la actuación o facultades del deudor se fundamenta en dos preceptos esenciales:

1. El art. 43, por cuanto establece la conservación y administración de la masa activa y para ello no se podrán realizar otras actuaciones que las estrictamente necesarias y conforme al mercado hasta que tomen posesión los administradores concursales, precisamente para garantizar el segundo de los fines o efectos consustanciales al concurso y que es la continuidad en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional.

2. La continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial (art. 44) como regla general a la que son aplicables determinadas excepciones en función del propio concurso, de sus circunstancias y del principio de contradicción.

La administración concursal asume, desde la declaración del concurso y su aceptación, estas facultades de conservación, administración y continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial y a partir de estas obligaciones también se está delimitando (arts. 43 y 44 LC) en sentido negativo cuáles son las facultades del deudor concursado. Si ya hemos señalado que el concursado tendrá limitada —por intervención o sustitución— su capacidad de actuación patrimonial (administración y disposición) y pesa sobre él un deber de colaboración e información (art. 42 LC) cuyo efecto sancionador se prevé como presunción de dolo o culpa grave (art. 165.2.°) para el caso de la calificación del concurso, a ello hemos de unir el hecho de que toda la actuación que pudiera realiza,r desde la solicitud voluntaria o admisión a trámite de la solicitud necesaria hasta la aceptación de los administradores concursales, solo podrá realizar los actos propios del giro o tráfico imprescindibles para la continuación de la actividad en función de las condiciones normales del mercado. Que dicha obligación surge desde la declaración del concurso es evidente; el que surja desde la solicitud voluntaria o la admisión a trámite y notificación de la necesaria se justifica igualmente en virtud de los actos realizados contrarios al art. 71 de la LC.

Las limitaciones establecidas en el art. 40 (y por conexión las del art. 44.2.2.°) al deudor pueden ser infringidas por el mismo, pues el apartado 7 del art. 40 solo establece la sanción de anulabilidad (sin perjuicio de la responsabilidad penal o en la calificación del concurso).

Sin embargo, esta pretensión de anulabilidad del art. 40.7 casa mal con la necesaria autorización que exige, desde la declaración del concurso, el art. 43.2, y hasta la aprobación judicial de un convenio o la apertura de la liquidación, para enajenar o gravar bienes y derechos de la masa activa, salvo que se refieran a actos inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor propios del giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de la actividad y conforme a las condiciones normales del mercado.

De conformidad con ello entendemos que:

a) No todo acto de giro o tráfico conforme a lo señalado realizados por el deudor desde la declaración de concurso y hasta la aceptación de los administradores sería válido sino solo aquellos que fueran imprescindibles para la continuación de su actividad y conforme a las condiciones normales del mercado.

b) Si dichos actos (de giro o tráfico en las condiciones señaladas) fueran posteriores a la aceptación de la administración concursal y no se hubiera contado con su autorización (art. 40.1) en caso de estar intervenidos, o no fueran realizados por la propia administración concursal en caso de haberse procedido a la sustitución, sería una infracción de los límites del art. 40 LC y por tanto serían susceptibles de anulabilidad o confirmación, en los términos del art. 40.7 LC.

c) Si los actos realizados por el deudor fueran operaciones al margen del giro o tráfico en las condiciones normales del mercado y realizados desde la solicitud hasta la notificación de la declaración del concurso, el régimen aplicable sería el previsto en los arts. 71 y siguientes para la rescisión de los mismos.

d) Si los actos realizados por el deudor fueran operaciones al margen de dicho giro o tráfico en las condiciones normales del mercado, el régimen aplicable desde la declaración del concurso (desde su notificación al concursado) sería el del art. 43.2 LC y por tanto sería necesario que previamente existiera una autorización judicial.

Las operaciones a que se refiere el art. 43.2 son más restrictivas que las previstas en el art. 40 LC. El art. 43 (al regular la conservación y administración de la masa activa) establece una regla excepcional a la regla general de convalidación, confirmación y anulabilidad, como es la necesaria autorización judicial para «enajenar o gravar bienes y derechos que integran la masa activa». Del conjunto de operaciones sujetas a los criterios del art. 40.7 LC hemos de extraer cualquier operación que suponga enajenación o gravamen y limitar los efectos de aquél al resto de las infracciones en función del momento en que se realizan y que ya hemos localizado en el apartado cuarto anterior. Por tanto éstos devendrían nulos de pleno derecho por infringir una norma imperativa y prohibitiva.

A partir de las anteriores consideraciones hemos de determinar que el deudor concursado queda limitado, en cuanto a sus facultades, para la administración de su patrimonio necesitando autorización o quedando inhabilitado para realizar determinados actos en función de la intervención o sustitución que se haya decretado y ello conlleva, desde la declaración del concurso, determinadas obligaciones de colaboración e información del deudor concursado pero igualmente los actos necesarios de conservación de la masa activa respecto de la que está intervenido o sustituido. No obstante, será posible que realice determinados actos respecto de las obligaciones futuras dentro de la limitación de no afectar a bienes y derechos que integren la masa activa del concurso y, hasta la aceptación de los administradores concursales, la realización de actos propios del giro o tráfico imprescindibles para la continuación de la actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado. Si no se afectan los bienes y derechos que integran la masa activa del concurso en nada afectaría a la validez de dichos actos. De infringir, en los términos señalados, los límites del art. 40, dichos actos serían susceptibles de anulabilidad.

TERCERA CONCLUSIÓN: El régimen previsto en el art. 40.7 de la LC debe ser matizado en función de las reglas previstas en los arts. 43, 44, 71 y ss. y 155 de la LC interpretándolos conjuntamente.

4. Actos de disposición sobre bienes litigiosos (capacidad del concursado y de la administración concursal en otros procedimientos)

El art. 184 de la Ley Concursal señala que «en todas las secciones serán reconocidos como parte, sin necesidad de comparecencia en forma, el deudor y los administradores concursales». El deudor deberá actuar siempre representado por procurador y asistido de letrado y si ha sido también solicitante dicho procurador deberá tener «poder especial para solicitar el concurso» (art. 6.2.º LC).

Con la nueva normativa el concursado aparece como parte del proceso concursal asumiendo desde entonces «sus derechos, cargas y expectativas y obligando a los miembros del órgano jurisdiccional a tenerle por tal y, en concreto, a notificarle todo lo actuado, aunque no se haya personado». Con lo cual y sobre la legitimación del deudor declarado en concurso y en el propio concurso, la Ley Concursal «continúa la tradición legal anterior de conceder o reconocer al deudor en quiebra o concurso legitimación ad procesum, no obstante la inhabilitación que conllevaba la declaración de quiebra o concurso».

El art. 54 LC es un precepto básico de observación general por todos los órganos jurisdiccionales a los efectos de determinar la necesaria capacidad procesal del concursado para entablar o ser parte en un proceso al margen del proceso concursal. En función de dicho precepto podemos distinguir:

a) Supuestos en que se ha declarado la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor

1.° Acciones de índole no personal: en estos supuestos corresponderá a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de estas acciones y solo a esta de tal forma que el concursado no podrá entablar dichas acciones no personales cuando se hubiere declarado la suspensión de las facultades de administración y disposición conllevando la necesidad de que el juez de instancia compruebe dos apartados: qué tipo de acción se está ejercitando y, para el caso de que sea una acción no personal, qué situación se ha declarado en el concurso (intervención o suspensión).

2.° Acciones de índole personal del deudor: en este supuesto el deudor concursado podrá ejercitar dichas acciones ante la jurisdicción correspondiente si bien será necesario que se dé conformidad por parte de la administración concursal tanto para esta interposición como para presentar recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio. El juez de instancia deberá entonces comprobar tres supuestos: qué tipo de acción se ejercita; si la misma puede afectar al patrimonio del concursado y se dará generalmente en todos los supuestos a efectos de costas; y que situación concreta tiene el concursado en el concurso (intervención o suspensión).

b) Supuestos en los que se ha declarado la intervención de las facultades de administración y disposición del deudor

En el supuesto de haberse acordado la intervención de las facultades de administración y disposición del deudor éste sigue conservando su capacidad para actuar en juicio aunque se reconoce una legitimación subsidiaria a la administración concursal cuando éste no la ejercita y la misma ve conveniente iniciar el proceso. En este caso será necesaria la autorización judicial. Distinguiríamos, por tanto, varios supuestos:

1.° El deudor sigue conservando, en caso de intervención, su capacidad para actuar en juicio.

2.° El deudor necesita conformidad de la administración concursal para interponer la demanda o recursos que puedan afectar a su patrimonio. Será necesario comprobar, por tanto, esta conformidad de la administración que deberá añadirse a la demanda interpuesta o al recurso. Esto se dará en casi todos los supuestos derivados del tratamiento de las costas.

3.° La administración concursal puede ejercitar, en caso de intervención, acciones que afecten al patrimonio del concursado pero necesita autorización judicial para interponerla. En estos supuestos el deudor podrá personarse y defenderse de forma separada en dichos juicios.

4.° Si ni el concursado ni la administración concursal ejercita dicha demanda cuando esta ha sido instada por un acreedor podrá ejercitarla este cuando hayan transcurrido dos meses de dicho requerimiento, pero los acreedores litigarán a su costa y en interés de la masa lo que significa que lo ganado irá a la masa activa del concurso con un tratamiento en costas específico. En estos supuestos el Juzgado deberá comprobar que junto con la demanda se presenta: testimonio de dicho requerimiento en el proceso concursal y que han transcurrido los dos meses que la norma señala. En todos los supuestos deberá tratarse de una acción de carácter patrimonial.

El planteamiento de nuevos juicios declarativos tras la declaración del concurso (con tratamiento en el art. 50 LC) tiene bastante que ver con lo previsto para la legitimación en los supuestos de los juicios declarativos pendientes en el momento de la declaración de concurso. En líneas generales podemos distinguir dos grandes postulados para los supuestos del ejercicio de nuevos juicios declarativos una vez que ha sido declarado el concurso:

1.°. Será posible ejercitar acciones e inicial nuevos juicios declarativos dentro del marco de un proceso concursal por ante la jurisdicción competente (civil, penal, contencioso-administrativo o social) si bien partiendo de que solo será posible cuando no sea competencia del juez del concurso exclusiva y excluyente.

2.°. Dicha posibilidad de iniciar actuaciones parte de la legitimación que se tenga y que determina la intervención o suspensión decretada por la declaración del concurso entendiendo que le es aplicable el régimen de legitimación que prevén los arts. 51 y 54 de la Ley Concursal distinguiendo dos supuestos:

a) En el caso de acciones que corresponda interponer al concursado operará la norma ya vista del art. 54 LC.

b) En el supuesto de acciones contra el concursado operará la limitación prevista para el supuesto de los juicios declarativos que se hallen pendientes al momento de declaración de concurso. Y esto es así porque no podemos concebir un tratamiento distinto para estos y para los que se puedan iniciar dadas las limitaciones generales previstas en el art. 40 LC respecto del patrimonio del concursado.

Al amparo de dichas posibilidades y determinando las posibilidades transaccionales o dispositivas previstas en dichos procesos y respecto de dichas limitaciones a la capacidad procesal, entendemos que deberá observarse estrictamente el régimen previsto en la norma concursal tanto por los Juzgados del concurso como por otros Juzgados en atención a no defraudar los principios establecidos en la conclusión primera.

CUARTA CONCLUSIÓN: El régimen de disposición y gravamen sobre los bienes y derechos de la masa activa cuando existen bienes o derechos litigiosos excepciona el régimen de enajenación y gravamen previsto en la normativa concursal sustituyéndolo por un régimen complementario de capacidad procesal que debe ser estrictamente observado bajo perjuicio de defraudar la normativa concursal.

5. Especial referencia al leasing

En las relaciones que se generan en el leasing hemos de distinguir (SAP de Madrid de 18 de noviembre de 2000) dos diferentes: de una parte, la que existe entre el arrendador-entidad de leasing —con el fabricante, suministrador o proveedor del objeto del contrato— y, de otra, en la existente entre el arrendador y el arrendatario o cliente. Lo que se transmite, por tanto, en esta segunda es el uso de la cosa— como en el arrendamiento ordinario— conservando el arrendador la propiedad del bien en tanto no se ejercite la opción de compra por el arrendatario (SSTS de 10 de abril de 1981, 18 de noviembre de 1983 y 26 de junio de 1989). En ello todavía podemos distinguir entre el arrendamiento directo que surge en virtud de las relaciones y negociaciones entre el futuro arrendatario y la compañía de leasing y el indirecto que se realiza a partir de la propuesta del proveedor que a su vez financia la operación propuesta. Dentro de este último cabe la posibilidad de un contrato previo preparatorio entre el fabricante o proveedor y el futuro arrendatario que conlleva, en ejecución, la compra del equipo al proveedor determinado, que origina la suscripción de un contrato entre el proveedor y la sociedad de leasing, obligándose el primero a la entrega de una cosa específica y la segunda al pago de un precio cierto en dinero y que se calificaría como compraventa típica con finalidad concreta.

Las ejecuciones tienen un distinto tratamiento según afecten a garantías reales sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o unidad productiva o no, o bien dependiendo de la fase en que se encuentren. Respecto de bienes cedidos en arrendamientos financieros deberán estar formalizados en documento que lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el registro de bienes muebles y siempre que esos bienes estén afectos a la actividad empresarial o profesional o a unidades productivas de titularidad del concursado para serles aplicable el sistema excepcional.

La recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero que no cumplan los citados requisitos o que no estén afectos en la forma que hemos determinado obedecerá al criterio general de las ejecuciones cuya suspensión se prevé en virtud del art. 55 LC en el aspecto que pueda afectar al patrimonio del concursado y por tanto a la reclamación de cuotas, intereses, sanciones, etc. La recuperación del bien tampoco será posible por la petición de separación del bien, separattio ex iuredomini, de otra forma conforme a lo previsto en el art. 80 LC.

El art. 90.1.4.° LC recoge un privilegio general referido a las cuotas de arrendamiento financiero sobre los bienes arrendados con reserva de dominio.

La conciliación de dichas normas parte de criterios generales:

a) El propietario del bien sigue siendo el cedente.

b) Es posible que se llegue a un acuerdo transaccional referido a dicho bien arrendado siempre y cuando no esté afecto a la actividad empresarial o profesional.

c) Es posible aplicar las reglas previstas en los arts. 61 y ss. para la resolución de los contratos en tanto en cuanto pueda ser conveniente al concurso pues de otra forma se contradiría el sistema en cuanto a la posibilidad de enajenación o venta y la paralización de este tipo de resoluciones.

QUINTA CONCLUSIÓN: El régimen previsto para el arrendamiento financiero en supuestos concursales debe interpretarse de forma flexible con posibilidad de aplicación de las normas de resolución de contratos teniendo en cuenta los intereses previstos referidos a la continuidad o conservación de la actividad empresarial o profesional.

6. Pago de créditos con privilegio especial: art. 155 LC

El pago de los créditos con privilegio especial se regula en el ámbito del art. 155 LC. El citado precepto recoge que dicho pago se realizará con los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva, aludiendo a la naturaleza de la liquidación como ejecución colectiva y sin perjuicio de la aplicación de los arts. 55, 56 y 57 LC que recogen el supuesto concreto de ejecución separada. El art. 57 LC recoge la primera referencia a dicha ejecución colectiva.

No obstante lo anterior, el régimen previsto permite que la administración concursal decida atender los pagos con cargo a la masa de dichos créditos garantizados o solicitar la enajenación de los bienes y derechos afectos a dichos créditos.

El art. 155 LC permite entonces que tengamos en cuenta diferentes opciones:

1. Que, en fase de liquidación colectiva concursal, el pago de los créditos con privilegio especial se haga con cargo a los bienes y derechos afectos. Dicha norma es imperativa para el caso de dicha ejecución.

2. Que la administración concursal decida atender el pago del crédito con cargo a la masa en cuyo caso no se realizarán los bienes y derechos afectos. En ese momento se atienden los plazos de amortización e intereses vencidos y se asume el compromiso de pago de los diferentes plazos. Si por cualquier caso no se satisfacen los créditos se procederá a la realización de dichos bienes y derechos. Para poder ejercitar dicha opción la Ley Concursal recoge un criterio temporal: en tanto no transcurran los plazos señalados en el apartado 1 del art. 56 o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo.

(1) Respecto de los plazos del 56.1 LC, el citado precepto recoge que «los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación». La conjugación de dichos preceptos 155 y 56.1 LC) nos lleva a plantearnos el ámbito de dicho artículo en tanto se refiere al pago de «créditos con privilegio especial» de forma general y sin distinguir supuestos y por tanto todos los del art. 90 LC. El encuadramiento del precepto nos lleva a atender a una regla general aplicable a todos los supuestos de créditos especiales. Esta regla es la prevista en el apartado 1 de dicho artículo. La referencia del segundo apartado a los criterios temporales del art. 56 LC debe por tanto entenderse limitada solo a los bienes y derechos a que se refiere dicho precepto; es decir, la regla del apartado 2 del art. 155 LC solo es aplicable a los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o una unidad productiva de su titularidad y no a todos los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial. (2) El criterio temporal al que se refiere el apartado 155.2 LC en referencia al art. 56.2 (o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo) parte de una delimitación, también temporal, prevista en dicho artículo: se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. (3) El criterio temporal del art. 155.2 LC permite distinguir varias opciones: por un lado, la posibilidad, antes de la aprobación de un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o al transcurso de un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, de optar por atender al pago. En segundo lugar, la posibilidad de esperar al convenio en cuyo caso si este bien o derecho se contempla en el mismo quedará sujeto a dicho convenio; si no se contempla entonces podrá utilizarse la vía tanto del pago de créditos del apartado primero como esta segunda. En tercer lugar, que se produzca la apertura de la liquidación, en cuyo caso no podrá optarse por esta opción de atender al pago por los propios efectos de la misma y su consideración de ejecución colectiva.(4) El art. 155 LC, recoge además en su apartado segundo que la opción para atender al pago de dichos créditos sin realización de los bienes y derechos afectos, conlleva de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos. Entendemos que la amortización referida debe ser entendida en sentido «coloquial» y no respecto de los conceptos restringidos de amortización técnica o financiera, pues de otro modo se deberían limitar a los bienes propios garantizados por créditos para su adquisición o a los préstamos u otras fuentes de financiación recibidas.(5) La problemática que plantea el último párrafo del art. 155.2 LC al señalar que » en caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial» parece concebir un derecho de ejecución separada, aunque dentro del mismo proceso concursal, de forma inmediata, tras dicho incumplimiento. La opción entonces se plantea de la siguiente forma:1) O bien estamos a una ejecución inmediata.2) O bien podemos estar a lo que resulte del convenio.3) O bien nos vamos, en su caso, a la ejecución colectiva en liquidación.

3. La tercera opción del art. 155 se recoge en su apartado tercero, al señalar que es posible la enajenación de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, antes incluso de la liquidación. Dicha realización se produce a petición de la administración concursal, previa audiencia de los interesados y autorización judicial. El régimen posible entonces es:

1. El general es la autorización con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente.2. La regla excepcional es la posibilidad de realización y pago al privilegiado y acumulación del remanente a la masa activa.

La problemática de estas ventas parte de dos supuestos distintos:

a) Por un lado en cuanto al mantenimiento de las cargas y gravámenes que pudieran existir, a cuyos efectos nos remitimos al apartado 11 siguiente.

b) Por otro lado en cuanto a los impuestos que gravan dicha transmisión. En este caso entendemos que la operación debe ser considerada limpia de tal forma que la realización se produce sin acumular un nuevo crédito a la masa sino que la realización se produce de forma tal que el remanente resultante deberá haber excluido los impuestos derivados de dicha transmisión. Al remitirse el apartado 4 al régimen de subasta o al de autorización judicial de la venta nada impide que la misma se produzca en dichas condiciones siempre que así sea anunciada y autorizada. La referencia a «pago al contado» que recoge la norma avala dicha tesis.

SEXTA CONCLUSIÓN: El art. 155 de la LC debe entenderse conforme a lo siguiente: En su apartado segundo la referencia a «amortización» lo será en sentido vulgar y no técnico o financiero. La referencia a «en caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial» deberá entenderse como regla de realización inmediata. En su apartado tercero, la autorización de enajenación debe entenderse de forma depurada de tal forma que los impuestos que graven dichas operaciones deberán detraerse del precio obtenido de tal forma que el remanente resultante sea limpio y se acumule a la masa activa.

7. Realización judicial de bienes y derechos. Ejecuciones y apremios y paralización de ejecuciones de garantías reales

La problemática de los arts. 55 a 57 de la LC, por lo que aquí interesa, parte de la distinción entre los supuestos de suspensión y aquellos que pueden continuar en los términos previstos en las citadas normas.

Dejaremos al margen el tema de la competencia o de los efectos y significado de dicha suspensión.

Sin embargo, sí nos interesa plantear, en relación a cargas y gravámenes, los siguientes apartados:

1. En los supuestos de enajenación de bienes y derechos en el seno del concurso pertenecientes a la masa activa que estén trabados en otros procedimientos deberemos sujetar dichas cargas a la autorización dada en los términos que plantearemos, y ello sin perjuicio que la declaración de concurso suponga, inicialmente, el mantenimiento de las mismas de conformidad a lo previsto en los arts. 55 LC, 568 y 565 de la LEC.

2. En los supuestos en que se paralicen las ejecuciones ya iniciadas con embargos o trabas de algún tipo la sumisión al convenio de dichos bienes conlleva la sujeción a las normas del mismo.

3. En caso de liquidación entendemos que la referencia a ejecución colectiva que ya hemos señalado debe entenderse en el sentido de conllevar la cancelación, como veremos, de las cargas y gravámenes, anteriores a la declaración del concurso y sin perjuicio de lo previsto en el art. 155 de la LC o de la ejecución que se realice al amparo del art. 57 de la LC.

8. Enajenación de bienes en el convenio

El art. 100 de la LC permite (apartado 2.2.°) que la propuesta de convenio contenga proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio.

Se prohíbe, por otro lado, la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos.

Hace referencia el precepto a enajenación de bienes afectos o unidades productivas sin referirse a bienes no afectos que entendemos puede ser válida a tenor de lo dispuesto en el art. 100.5.° LC en tanto permite atender al cumplimiento del convenio con recursos generados por la continuación, total o parcial, de la actividad.

Las propuestas de gravamen se recogen expresamente en el párrafo segundo del art. 100.5 LC.

Las posibilidades de enajenación o gravamen de bienes, afectos o no, parten de una regla esencial: el convenio decidirá la forma de enajenación o gravamen aunque con las limitaciones recogidas para los bienes y derechos afectos.

La enajenación propuesta, aceptada y aprobada, parte de la necesidad de distinguir varios apartados:

1. Dicha enajenación deberá considerarse en los términos aprobados por el convenio.

2. Si dicho convenio no lo ha previsto deberemos considerar que la enajenación parte de una operación pura de tal forma que deberán deducirse, a los efectos de incluir lo obtenido en la masa activa, las cantidades derivadas de impuestos y gastos de la transmisión. Entendemos que no deben incluirse dichos impuestos y gastos como gastos de la masa por la propia naturaleza convencional limitada del convenio.

3. Las cargas y gravámenes posteriores a la declaración de concurso se deberán cancelar, conforme se expondrá, en virtud de dicha operación y de la cancelación, por ejecución del convenio, de la inscripción de declaración del concurso. El convenio se extiende en los términos previstos en el art. 134 de la Ley Concursal y produce eficacia novatoria en los términos del art. 136 de la LC. Los créditos privilegiados cuyas anotaciones sean posteriores en virtud del art. 24 LC deberán igualmente cancelarse incluso aunque no hubiesen votado a favor (134.2 y 135 LC) aplicando el marco de los arts. 55 y 56 de la LC por cuanto se someten al contenido del convenio.

4. En cuanto a las cargas y gravámenes anteriores a la declaración del concurso deberemos distinguir los supuestos de créditos con privilegio especial del resto. Estos últimos deberán cancelarse conforme expondremos en el apartado 11. Respecto de los primeros es evidente que el cumplimiento del convenio parte de que «solo quedarán vinculados al contenido del mismo si hubieren votado a favor o se hubiesen adherido». Ello no obsta a que el convenio deba recogerlos y pagar sus respectivos créditos en la forma de quita y espera pactados. Entendemos que el régimen deberá observar lo señalado para el art. 155.3 LC.

9. Enajenación de bienes en la liquidación

La enajenación de bienes en la liquidación parte de la consideración de la liquidación concursal como ejecución colectiva concursal y de esta forma el sistema de pago deberá realizarse en la forma prevista en los arts. 154 y ss. de la LC.

La enajenación de bienes y derechos deberá observar dos reglas esenciales:

1. La de bienes y derechos privilegiados se somete al régimen del art. 155.3 LC.

2. La realización de otros bienes y derechos deberá realizarse en los términos previstos en el plan de liquidación y, en su defecto, conforme a las reglas legales supletorias del art. 149 LC.

La liquidación colectiva supone la cancelación automática de las cargas anteriores y posteriores a la declaración del concurso puesto que supone el sometimiento de todos los créditos reconocidos, como veremos, a dichas reglas liquidatorias. El Juez del concurso asume la competencia de conformidad al art. 8 de la Ley Concursal y por ello, salvo las excepciones previstas, también asume dicha competencia para cancelar dichas cargas aunque hubiesen sido adoptadas por otro JUZGADO.

Las reglas del art. 148 y 149 de la LC son una verdadera ejecución colectiva respecto de bienes gravados por otros juzgados o administraciones en algunos casos y por ello se produce una pérdida, ipse legis, de la competencia de los citados juzgados a favor de la competencia colectiva del juzgado que tramita el concurso.

SÉPTIMA CONCLUSIÓN: Tanto el convenio como la liquidación suponen la asunción de la competencia del juez del concurso sobre los procedimientos de realización de bienes y derechos en los términos previstos en la Ley Concursal. En caso de convenio se deberá estar al contenido del mismo. En caso de liquidación supone una ejecución colectiva que subsume todo lo referido a la masa activa.

10. Gravamen en supuestos particulares. Hacienda Pública

El art. 77.2 de la LGT recoge: «En caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal».

En complemento de ello la disposición adicional 8.ª de dicha norma refiere: «Disposición Adicional Octava. Procedimientos concursales: Lo dispuesto en esta ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento».

El art. 164 de dicha normativa permite, sin embargo, tomar en consideración otros apartados:

1. Sin perjuicio del respeto al orden de prelación que para el cobro de los créditos viene establecido por la ley en atención a su naturaleza, en caso de concurrencia del procedimiento de apremio para la recaudación de los tributos con otros procedimientos de ejecución, ya sean singulares o universales, judiciales o no judiciales, la preferencia para la ejecución de los bienes trabados en el procedimiento vendrá determinada con arreglo a las siguientes reglas:

a) Cuando concurra con otros procesos o procedimientos singulares de ejecución, el procedimiento de apremio será preferente si el embargo efectuado en el curso del procedimiento de apremio sea el más antiguo. A estos efectos se estará a la fecha de la diligencia de embargo del bien o derecho.

b)Cuando concurra con otros procesos o procedimientos concursales o universales de ejecución, el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo, siempre que la providencia de apremio se hubiera dictado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso.

2.En caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y, en su caso, en la Ley General Presupuestaria, sin que ello impida que se dicte la correspondiente providencia de apremio y se devenguen los recargos del período ejecutivo si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso.

3. Los Juzgados y Tribunales estarán obligados a colaborar con la Administración tributaria facilitando a los órganos de recaudación los datos relativos a procesos concursales o universales de ejecución que precisen para el ejercicio de sus funciones.

Asimismo tendrán este deber de colaboración, respecto de sus procedimientos, cualesquiera órganos administrativos con competencia para tramitar procedimientos de ejecución.

4. El carácter privilegiado de los créditos tributarios otorga a la Hacienda Pública el derecho de abstención en los procesos concursales. No obstante, la Hacienda Pública podrá suscribir en el curso de estos procesos los acuerdos o convenios previstos en la legislación concursal, así como acordar, de conformidad con el deudor y con las garantías que se estimen oportunas, unas condiciones singulares de pago, que no pueden ser más favorables para el deudor que las recogidas en el convenio o acuerdo que ponga fin al proceso judicial. Este privilegio podrá ejercerse en los términos previstos en la legislación concursal. Igualmente podrá acordar la compensación de dichos créditos en los términos previstos en la normativa tributaria.

Para la suscripción y celebración de los acuerdos y convenios a que se refiere el párrafo anterior se requerirá únicamente la autorización del órgano competente de la Administración tributaria.

De la normativa reseñada podemos llegar a dos conclusiones:

1. Todos los apartados de los acuerdos y convenios debe sujetarse a la normativa concursal y a los efectos señalados en el convenio y en la liquidación concursal.

2. El régimen de cargas deberá sujetarse igualmente a lo dispuesto en la normativa concursal conforme hemos reseñado.

OCTAVA CONCLUSIÓN: La normativa particular propia de determinados créditos en sus respectivas leyes debe acomodarse a la legislación concursal y parte de los efectos derivados del concurso.