Diferencias entre la bases para pedir el convenio anticipado y el convenio en fase común.

La situación de insolvencia inminente es realmente la más idónea para que el deudor pueda hacer uso de la propuesta anticipada de convenio, entendiendo por tal aquella situación en que el deudor prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, pero donde la empresa tiene aún posibilidades de seguir generando recursos con los que satisfacer a sus acreedores y reorganizarse si fuera preciso.

Ello contrasta con los supuestos de insolvencia actual, en los que la gravedad de la situación reduce las posibilidades de éxito de la negociación extrajudicial ante la desconfianza de los acreedores, que con frecuencia preferirán solicitar la declaración del concurso, a lo que contribuye también el hecho de la flexibilización de los límites del contenido de la propuesta anticipada del convenio respecto a los que rigen en el convenio ordinario. Por su parte, el deudor en estos casos optará por protegerse frente al eventual ejercicio de las acciones de ejecución individuales. La coherencia de la conexión entre la propuesta anticipada de convenio y la insolvencia inminente como presupuesto objetivo del concurso radica en el carácter anticipado de ambas figuras, y en gran medida su carácter preventivo de una insolvencia mayor.

Se ha dicho que en la Ley Concursal no debe hablarse de convenio sino de convenios concursales, en función de una perspectiva procedimental, aunque el texto legal no utiliza una denominación diferente para dos clases de convenio, anticipado y común, sino que habla de la propuesta anticipada como método especial de llegar al convenio, dándose lugar a trámites disímiles.

Probablemente la no distinción de clases de convenio quiere eludir el innegable parecido que nace de esta propuesta anticipada con el de tramitación escrita de la desaparecida suspensión de pagos, que en teoría era preventivo de la quiebra.

Con todo, se evidencian las dos modalidades:

1.º Convenio en fase de convenio o común, que tiene su origen en una propuesta, proveniente tanto del concursado como de acreedores que representen una parte significativa del pasivo, y que puede someterse a la aceptación por los acreedores en Junta, o facultativamente tramitarse mediante adhesiones por escrito, y aprobarse por el Juez en fase de convenio.

2.º Convenio anticipado, que arranca siempre de una propuesta anticipada del concursado, que se ha de aceptar por los acreedores mediante un sistema de adhesiones, y que recibirá sanción judicial en fase común o intermedia, sin necesidad de la apertura de la fase de convenio propiamente dicha, ni convocatoria de la Junta.

El convenio de propuesta anticipada es un innegable mecanismo de agilización del procedimiento concursal, puesto que permite obtener la solución de la insolvencia actual o inminente mediante «santidad» judicial, con el máximo ahorro del proceso, pero a la vez, significa una instrumento de eficiencia económica, para evitar un agravamiento de la crisis patrimonial del concursado, favoreciendo la solución convencional de la insolvencia (especialmente en la insolvencia inminente).

El riesgo del instrumento de anticipación convencional, al igual que el de la anticipación misma del presupuesto objetivo del concurso voluntario, se halla en el necesario equilibrio respecto de la ejecución singular del crédito, del que lo concursal es constricción, es decir, la presencia de mecanismos que impidan que el deudor pueda promover una situación de desprotección para los acreedores, puesto que habrán de adherirse a la propuesta del concursado cuando todavía no conocen con certeza la situación patrimonial de su deudor común.

En un panorama de crisis, el intento de que las empresas no se liquiden, aunque sea imponiendo una «economía de guerra» a los acreedores, supone un bien en sí mismo, a la espera de la recuperación en que pueda rehabilitarse la economía de mercado para dichas empresas que no han perecido, y se hayan podido mantener con convenios escasamente presentables en un panorama normal. Por ello, el la modificación realizada por el Real Decreto 3/2009 ha apostado por conceder ventajas a la propuesta anticipada de convenio con tres grupos de medidas, que tienden a su promoción, o por lo menos a disolver los inconvenientes que se advertían en la norma, en un intento más medido de combatir los excesos prácticos de los convenios fraudulentos de la vieja suspensión de pagos. Por un lado, se prevé el ya noticiado «tiempo de gracia», a pesar de la insolvencia, más allá del plazo genérico para solicitar el concurso, a fin de reclutar acreedores que se adhieran a un convenio de propuesta anticipada; por otro, se eliminan prohibiciones para este expediente; y, por último, se relaja su presupuesto de porcentaje propincuo de masa pasiva cuando se avanza la propuesta con la solicitud de concurso.

Entendemos que con estas modificaciones la peticiones de convenio anticipado y de convenio en fase de convenio se verán facilitadas y llevadas a la realidad de cada una, es decir, el convenio anticipado a la inminente insolvencia, y el convenio en fase de convenio a la insolvencia actual.